刑事司法正义论

神。”（注：林纪东著：《比较宪法》，第485页，转引自杨一平著：《司法正义论》，法律出版社1999年版，第126页。）
　　那么，如何确保法官的独立呢？或者申言之，法官独立的力量源泉是什么呢？法治社会成功的经验表明，法官独立的力量来自法官裁判的公正给法官带来的声望和权威，而保证法官裁判公正的基础就在于自由裁量权的正当行使。法律的终极原因是增进社会福利，但社会是变动的，随着社会生活的变化，“没有哪个信条不受震动，没有哪个曾饱受称赞的教条没有显露出疑点，没有哪个继受的传统没有瓦解的威胁。”（注：Arnold,Essays  in  Criticism,second  series,P.1.）这样，昨天还是实现正义的最坚强力量的法律，在今天也许就变成了正义的对立物。所以，我们必须赋予法官自由裁量的权力，让法官在推进共同之善的目的的指导下，实现社会正义的要求。
　　2.刑事自由裁量权的界定
　　随着对普通法不能根据案件具体情况具体适用法律，从而牺牲法律适用的个别正义性的缺陷进行补救的衡平法的出现，自由裁量权引起了学者们的广泛关注。可是，什么是自由裁量权，学者们却是仁者见仁，智者见智，迄今为止尚没有一个统一的结论。例如，美国法学教授梅里曼认为：审判上的自由裁量权，它是普通法系法官传统固有的权力，是指“能够根据案件事实决定其法律后果，为了实现真正的公平正义可以不拘泥于法律，还能够不断地解释法律使之更合于社会的变化。”（注：转引自夏成福：“刑事裁量”，载陈兴良主编：《刑事司法研究—情节·判例·解释·裁量》，中国方正出版社1996年版，第460页。）而《牛津法律大辞典》则将自由裁量权界定为：自由裁量权，指酌情做出决定的权力，并且这种决定在当时情况下应是正义、公正、正确、公平和合理的。法律常常授予法官以权力或责任，使其在某种情况下可以行使自由裁量权。有时是根据情势所需，有时则仅仅是在规定的限度内行使这种权力。（注：参见（英）戴维·M·沃克编：《牛津法律大辞典》，邓正来等译，光明日报出版社1988年版，第261页。）
　　尽管上述两种权威解释对于自由裁量权的界定不尽一致，但有四点是共同的：第一，自由裁量权的行使，不是严格以现行法律的规定为准，而是根据案件的具体情况由法官自由决定；第二，法官自由决定的依据是正义、公正、正确、公平和合理，而不是随心所欲；第三，法官自由裁量权只在法律没有规定时，或者法律虽然有规定，但规定不够明确、具体时行使；第四，法官自由裁量权的根据来自于法律的授权。可以说，上述四点正是自由裁量权的基本特征所在。因而我认为，所谓

自由裁量权，就是指在法律没有规定或者法律的规定不够明确、具体或存在缺陷时，由法官根据法律的授权，在法律规定的有限范围内，本着公正、合理地适用法律的精神，对具体案件进行处理的权力。
　　明确了法官自由裁量权的含义，法官刑事自由裁量权的内涵也就不难界定了。但这里，有一个问题必须首先明确：刑事自由裁量权的行使，究竟限于刑事法律的哪一个阶段？对此，我国刑法学界尽管探讨不多，但都倾向于将其限定为量刑阶段。例如，有学者认为，自由裁量权，是指法官在审判刑事案件时，在坚持罪刑法定、有法必依原则的前提下，对具体案件的犯罪分子有权在法律规定的范围内视情节选择与犯罪行为和犯罪人个人特点相适应的处罚方法。其基本特点主要有以下四点：(1)这种权利只能由法官行使，而不能由其他人或其他机关行使，法官们行使这种权利是代表国家的意志；(2)自由裁量权只能适用于犯罪分子，而不能是没有犯罪而只有一般违法行为的人；(3)行使裁量权的自由必须受法律规定的限制，这种限制主要表现为应严格遵守分则条文规定的法定刑，不能任意超出法定刑幅度选择更重或更轻的刑罚，同时，法官还应遵守总则关于量刑情节的各项规定；(4)只要在法律允许的范围内，法官可根据犯罪行为及犯罪人的种种情况，任意选择宣告刑的刑种和刑度，无论如何选择，都应视为“合法”行为。（注：参见杨敦先等编：《刑法发展与司法完善》，中国人民公安大学出版社1989年版，第251～252页。）再如，有学者对刑事自由裁量权这样定义：刑事自由裁量行为主要指刑法授权审判员在一定条件下和一定范围内斟酌案情裁量刑罚的权力。（注：参见赵炳寿主编：《刑法若干理论理论问题研究》，四川大学出版社1992年版，第32页。）
　　但实际上，刑事法律的适用范围十分宽泛，不仅包括刑事案件的侦查、起诉，还包括刑事案件的审判和刑事判决或者裁定的执行，而其中，刑事案件的审判既包括定罪，也包括量刑两个有机联系不可分割的阶段。因此，上述观点将刑事自由裁量权局限于量刑活动过程之中，与刑事法律适用的客观实际情况不相符合，是不全面的。故我认为，刑事自由裁量权的行使范围，应当是包括定罪在内的刑事法律适用的各个阶段。因此，对刑事自由裁量权就可以作如下表述：在刑事法律没有规定或者刑事法律的规定不够明确、具体因而存在着缺陷时，由法官根据法律的授权，在刑事法律规定的有限范围内，本着公正、合理地适用刑事法律的精神，对具体刑事案件进行处理的权力。
　　3.刑事自由裁量权的价值探析
　　刑事司法合理性的尺度在其价值，这一价值的核心和灵魂就是正义。正如亚里士多德所说，法治的社会必须要有法律，法律应该是良法，是体现“正义”的法律。刑事司法正是以其价值的合理性，才具有了跨越时空的意义；也正因为其价值取向的合理性，才使它有别于人治以及其他的社会控制系统。
　　既然刑事司法在于实现正义，维护安全的社会秩序，那么，自由裁量权的行使是否符合刑事法律适用的价值追求呢？我认为，为了实现刑事司法的正义、人道、安全与秩序的价值目标，必须允许刑事自由裁量权的存在。为什么呢？
　　正义的基础在于严格规则，只有严格规则，才能避免司法人员不受任何限制的随心所欲，才能避免公民的人权、人类社会的安全和正义不成为司法人员情绪、直觉的预感、偏见、脾气以及其他非理性因素的牺牲品。这正如英国学者洛克所指出的：“处在政府之下的人们的自由，应有长期有效的规则作为生活的准绳，这种规则为社会一切成员所共同遵守，并为社会所建立的立法机关所制定。”（注：参见（英）洛克著：《政府论》（下篇），叶启芳、瞿菊农译，商务印书馆1964年版，第16页。）因为，只有“当法典中含有应逐字适用的法律条文，而法典加给法院的唯一职责是查明公民的行为并确定它是否符合成文法的时候，当所有的公民——由最无知识的人一直到哲学家——都应当遵循的关于什么是正义的和不正义的规则是毫无疑义的时候，国民将免受许多人的微小的专制行为。”（注：参见张宏生主编：《西方法律思想史资料选编》，北京大学出版社1983年版，第16页。）所以，“‘尽管法院一定要行使自己的判断，但这决不意味着每个法官认定是过分的、不符合明显的立法目的的立法或是基于法官不能赞同的某些道德观念之上的立法都是无效的。’……政府的一个部门不应当将自己的恰当与否的标准强加给另一个部门。‘必须记住，立法机关在重要的程序上和法院一样，都是人民的自由和福利的最终卫士。’”（注：（美）本杰明·卡多佐著：《司法过程的性质》，苏力译，商务印书馆1998年版，第54～55页。）
　　但是，我们也应该清醒地看到，严格规则并不是实现法律公平和正义的灵丹妙药，严格规则有着许多其自身难以逾越和克服的缺陷，这些缺陷又恰是自由裁量权的优势所在。具体地说来，严格规则需要自由裁量权弥补的缺陷和不足主要体现在以下几个方面：
　　第一，客观事物纷繁复杂、社会现象千奇百怪、人们的行为多种多样，造成严格规则的适用事实上很难尽如人意。事物总是以丰富多彩的个性存在于客观世界的，差异性、多样性永远是绝对的，相同性则是相对的。犯罪这种社会现象由于有意识的人的介入，其多样性、差异性就更为突出、更为明显。不同的行为反映出行为人主观意志的区别，即使是完全相同的行为，不同的行为人主观方面也仍存在着差异。既然刑事法律适用的首要价值目标在于实现正义和公平，那么，用同样的刑事法律评价同种行为是否就一定是公平合理的呢？例如，甲和乙均犯有故意杀人罪，且两者客观方面表现形式也基本相同，但是，甲是在被害人有明显过错的情况下，基于义愤而实施的故意杀人行为；而乙则是出于贪利动机而杀人。若对两者适用完全相同的刑

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