现代法制中的弱者保护/洪艳蓉

现 代 法 制 中 的 弱 者 保 护

洪艳蓉

[内容提要]
弱者保护是现代文明以人为本的体现。作为"特定社会关系中处于劣势的一方"的弱者，其身份不同于等级身份，具有身份的多重性、法定性 、移动性、例外性、独立性和社会性的特点。弱者保护法律实践的意义体现在对传统民法三原则的时代"冲击"、对刑法理性的情理"补充"和对行政法国家本位的"挑战"三方面。随着新世纪的到来，在我国的法治实现过程中，弱者保护应当也必然成为立法与司法的重大课题。

[关键词] 弱者 身份 保护 时代意义


现代社会摒弃出身、地位等身份差别，倡导基本人权，使国家权力借助法律上之抽象人格制度，对人施以平等保护，法律面前人人平等的观念深入人心，成为一国民主法治和人权保障的标杆，极大地推动了经济发展和社会进步。但科学技术的迅猛发展和人类生活的日渐深化，催生了平等表象下处于劣势的弱者，并逐渐泛化成法制社会平等主流中势不可挡的暗潮，日愈呼唤着法律保护天平的倾斜！"进步社会的运动，迄今为止，是一个从身份到契约的运动"①，弱者身份这一具体人格的出现，是动摇了近代以来法律维护平等的基础，还是法律适应现实生活需要的因应之举？对此我们应有理性的认识。
一、弱者身份的含义与特点
强弱的分化是社会发展的结果，而弱者保护则是现代文明以人为本的体现。在法律领域倡导弱者保护，应以界定弱者身份为其逻辑起点和核心。法律以一定社会关系为调整对象，强者与弱者相对称，因此针对现实生活中情形各异的弱者，笔者认为可将其含义界定为"特定社会关系中处于劣势的一方"，其含义有二：（一）弱者身份并非与生俱来，它是公民参加到某一特定社会关系中才享有的或者某种身份是公民所特有的，但并非该公民参加所有社会活动都受到这种身份的保护，只有在特定的社会关系中这种身份才具有法律上的意义；（二）劣势的考评应是客观且贯彻始终的。这里有两个衡量标准：1、处于劣势的一方不拥有足够与处于优势的一方相抗衡的力量，也可以说在相抗衡中处于劣势的一方相对于处于优势的一方是收益递减、成本递增的，并最终导致零收益甚至负收益；2、处于劣势的一方与处于优势的一方彼此的地位是不可互换的，也可以说这种互换在现实中不具备条件或将导致其所处的社会关系完全改变。
弱者这一具体人格，是法律在以抽象人格对全体社会成员实行一体保护基础上考察现实生活，旨在维护社会实质正义的制度安排。弱者身份的出现，决不是重蹈等级身份的覆辙，它源于现代社会的物质生活条件，具有自身的特点：
1、身份的多重性。现代社会生活的复杂性使个人可同时拥有多重弱者身份，如个人可同时作为消费者、妇女、老人存在；而等级身份则具有单一性，个人无法逾越等级差别而享有不同等级的身份。
2、身份的法定性。弱者身份的取得源于法律的保护性规定；而等级身份的取得具有原生性，一个人的出身往往决定了其一生的身份。
3、身份的移动性。弱者身份因法律规定要件的满足而享有，因要件的缺失而丧失，具有阶段性，往往不为某一特定人所终身享有；而等级身份则具有固定性，从一出生个人的身份往往就确定下来，并可因继承转移给后代人。
4、身份的例外性。现代社会以抽象人格、实行法律面前人人平等的无身份区别保护为一般，弱者身份的提出，是这种一般的例外，其适用有着严格的法定条件；而等级身份则是身份社会的普遍现象，全体社会成员都具有某种身份，并因身份的不同形成权利义务不一的等级②。
5、身份的独立性。现代社会强调个人独立，弱者身份的获得使特定的个人享有法律规定的特权维护自身权益；而等级身份则具有依附性，个人始终被视为特定团体的成员，"他所应遵守的规则，首先来自他作为其中成员的户主给他的强行命令"①。
6、身份的社会性。弱者身份的界定是为了使法律倾斜对弱者的保护，体现社会实质公平；而等级身份的界定则源于家族伦理关系，是为了维护等级差别和上层等级的特权。
二、弱者保护法律实践的时代意义
（一）对传统民法三原则的时代"冲击"
民法是"经济关系直接翻译为法律原则的法律，是以法律形式表现了社会经济生活条件的准则"②。作为私法领域自由表征的民法在反封建历史进程中确立了所有权绝对、契约自由和过错责任三大原则。由于三大原则是在解除人之身份、地位束缚，把人抽象化为平等的存在，从而有利于国家法律一体保护的基础上建立起来的，因而三大原则适应了市场经济的内在要求和崇尚自由平等的民众的心理需要，逐渐成为私法领域的三大支柱。但弱者身份的提出，冲击了三大原则建立的基础，使民法价值取向逐渐由形式公平向实质公平演进：
1、对弱者的重视使民法中以身份立法的规范日渐增多，冲击了强调人之抽象人格平等、注重行为立法的民法主流。如妇女权益保障法、未成年人保护法、老年人权益保护法和消费者权益保护法的出现；
2、对弱者的保护使民法拓展弱者的权利，限制财产权的行使，冲击了遵循所有权绝对、权利义务相一致的民法传统。如遗产继承中对胎儿应继份额的保留，公司法中累积投票制、股东代表诉讼等一系列旨在维护小股东权益的制度，保障民事实体权利实现的民事诉讼中对追索赡养费、抚养费、抚育费、抚恤金、医疗费用的当事人财产的裁定先予执行制度，消费者权益保护法中对消费者权利和经营者义务的专章规定；
3、对弱者的保护使国家力量介入经济生活，合同强制性条款增多、冲击了契约自由、国家不干预市民生活的民法传统。如劳动合同中劳保条款的硬性规定，个人劳动合同标准不低于集体合同标准，格式合同中不利于弱者的免责条款的严格限制及在合同解释存在两种以上可能时，选择有利于弱者的一种的规定；
4、对弱者的保护使民法引进了无过错责任作为过错责任的补充，冲击了责任自负的民法传统。如产品侵权中严格责任的确立，特殊侵权中举证责任的倒置。
（二）对刑法理性的情理"补充"
长期以来，刑法以严刑峻罚、铁面无情的理性著称于世。在现代社会它更以限制人之自由、剥夺人之生命的威慑，成为惩治犯罪、保证社会长治久安的最后的坚强盾牌。弱者保护的渗入， 使刑法保持威慑的同时揉入了人性的温情，在惩罚罪犯的过程中完成对罪犯的思想改造，也激发了人们同违法犯罪行为作斗争的自觉性，从而为社会长治久安奠定了情理交融的刑事法律基础，这可体现于：
1、法律援助制度的设立使没有委托辩护人的盲、聋、哑的被告人、未成年人或可能被判处死刑的被告人及无钱支付律师费用的当事人能获得具有专业知识与经验的律师的协助，在与处于优势的检察机关、公安机关的对抗中维护自身权益；
2、正当防卫、紧急避险制度的设立及承担责

任条件的相应宽泛标准，有效鼓励了处于劣势的公民与罪犯做斗争的积极性
3、保障刑法目的实现的刑事诉讼法中律师提前介入的规定，弥补了被束缚自由的犯罪嫌疑人无从收集利己证据、维护正当权益的缺陷，无罪推定的确立和类推制度的取消避免了处于强者地位的司法机关的不公正处理，维护了当事人的合法权益；
4、定罪量刑上法定、酌定情节的考虑和综合地区发展水平确定财产犯罪定罪量刑数额，使法官的自由裁量权在守法的范围 内有了情的韵味，契合了犯罪人的主观恶性程度，有利于对他们的惩罚改造；
5、诉讼活动中对附带民事诉讼损害赔偿审判的同时进行和对犯罪分子判处罚金、没收财

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