权利质权制度的困惑与出路

有形财产之上的权利可根据其附属财产的性质而划分为动产和不动产，即附　属于动产上的权利通常被认为具有动产性质，附属于不动产之上的权利被认为具有不动　产性质，(注：参见《法国民法典》第516—536条。)例如有价证券上的权利被认为是动　产权利，而土地上的用益权被认为是不动产权利。但在现代社会，做出这种区分日益困　难，一些权利如知识产权、股权很难说它们是属于动产上的权利还是属于不动产上的权　利。《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》第97条规定：　“以公路桥梁、公路隧道或者公路渡口等不动产收益权出质的，按照担保法第75条第(4　)项的规定处理。”也即，不动产的收益权如公路桥梁、公路隧道、公路渡口等收费权　可以作为担保法第75条第(4)项所规定的“依法可以质押的其他权利”来质押。结果是　这一做法遭到了不少批评，因为按照传统民法的理论，不动产收益权上设定的担保似乎　应作为权利抵押权来对待。二是因为权利质权在设定方面已越来越接近于权利抵押权，　二者之间出现了交融局面。例如，在目前各国所设立的权利质权制度中，多数权利质权　在设定之时需要通过登记方式进行公示，这与权利抵押权的设定几乎一致，难怪有些学　者明确指出，权利质权虽名为质权，但其担保的作用反近于抵押权，谓之介于一般质权　与抵押权之中间领域，亦无不可。(注：参见史尚宽：《物权法论》，中国政法大学出　版社2000年版，第388页，第417页，第388页。)在这种背景下，人为地根据标的的差异　来区分权利质权与权利抵押权，难免会让立法者和司法者感到棘手和困惑。
　　二、难解的疙瘩——导致困惑的原因
　　美国著名学者博登海默先生曾经指出，法律的基本作用乃在于使人类为数众多、种类　纷繁、各不相同的行为与关系达致某种合理程度的秩序，为了完成这一目标，就需要设　计一些有助于对社会生活中多种多样的现象与事件进行分类的专门观念及概念。然而，　“一个概念的中心也许是清楚的和明确的，但当我们离开该中心时它就趋于变得模糊不　清了，而这正是一个概念的性质所在。”(注：[美]E·博登海默：《法律学、法律哲学　与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社1999年版，第487页。)正是由于人们对　权利质权概念和性质认识上的模糊，才使这一制度在当今面临着种种困境。因此，要解　开这一疙瘩，必须从该制度的本质着手。
　　尽管早在古罗马时期就已存在以地上权、用益权、债权、居住权等权利为标的的权利质  权，但有关权利质权性质的争论却一直是民法上的一个喋喋不休的话题。在日本，从191  2年到1989年期间，权利质究竟是否是物权的问题曾经引起了广泛的讨论，甚至连大学者  都为此争得面红耳赤。(注：参见[日]石田喜久夫：《口述物权法》，成文堂1982年版，  第496页。)从历史的发展来看，有关权利质权的性质曾存在两种主要学说：一为权利让  与说，该说认为质权的标的应为有体物，权利之上不得再生质权，所谓的权利质权不过  是以担保为目的而为的权利让与；二为权利标的说，该说认为权利质与物上质并无本质  上的差异，所不同者，仅是标的而矣，也即，物上质是以物为其标的，而权利质是以权  利为其标的。(注：参见倪江表：《民法物权论》，台湾正中书局1965年版，第352页。)  在目前的理论界，权利标的说已成为通说，整个权利质权的体系莫不以之为基础而建立  。从积极的角度来讲，权利标的说承认财产权可作为担保的对象，这对于发挥财产权的  经济效用十分有价值。但从另一方面来讲，一些立法者正是因为过分强调权利质权与动  产质权的近似性，而忽视了权利质权制度自身的特点，最终使它陷于进退两难的境地。  换言之，权利质权与动产质权标的上的近似性并不等于说权利质权在具体规则上就一定  要沿袭动产质权的相应规范。
　　在厘清了上述问题之后，我们不难发现权利质权制度的症结所在，即人们在设计权利　质权制度之时均以动产质权的相应规范作为权利质权制度的范例。例如，《德国民法典　》第1273条第2款规定：“关于权利质权，除第1274条至第1296条另有其他规定外，准　用关于动产质权的规定。”《瑞士民法典》第899条第2款、《日本民法典》第362条第2　款、《意大利民法典》第2807条及我国台湾地区所谓的“民法”第901条亦有类似之规　定。所谓“准用”，系指该制度与动产质在立法上有相同的理由为避免立法上的重复而　类推适用动产质权的相应规范。但是，“准用”一词的使用，也有其内在缺陷，如使法　律的适用趋于复杂，在法律的解释上易生歧义，等等。(注：参见王泽鉴：《民法总则　》，中国政法大学出版社2001年版，第21页。)正是因为确立了类推适用动产质权的思　想，所以立法者想当然地将动产质权的规范套用于权利质权制度之上。例如，动产质权　在设定时需要移转出质的动产，所以立法者就要求权利质权在设定时也要移转占有。而　在实际生活中，可以出质的财产权具有无形性的特点，不可能通过物理方法移转占有，　所以立法者又想当然地设计出以权利证书或权利凭证来代替移转的方式，如移交债权证　书、有价证券等等。当发现上述做法在实践中难以通行之时，立法者又构建了通过登记　移转占有的方式，其结果是造成了与权利抵押权制度的重合。
　　导致权利质权制度步入困惑的另一个重要原因在于传统民法有关财产权利性质的分类　。按照传统民法的观点，依附于动产上的财产权属于动产范畴，其制度规范比照动产制　度设计；依附于不动产上的财产权属于不动产范畴，其制度规范比照不动产制度设计。　这种分类本身就存在不合理性。按照古罗马学者的分类，物可分为有体物和无体物，有　体物包括各种有外在形体的财产，

而无体物包括地上权、地役权、债权等各种财产权。　尽管有体物与无体物同属财产，但其在法律适用上却相差甚远，如无体物不可能像有体　物那样通过物理方式予以占有、使用和处分，特别是知识产权这种无体物产生之后，其　占有、使用、收益和处分上的特殊性常常使传统民法的解释显得苍白无力。所以，对无　体物(即财产权)在利用时，不论是进行何种方式的利用，均应考虑其特殊性，而不应机　械照搬有形财产的法律适用规范。因此，将财产权利比照其依附的客体而分为类似动产　的权利与类似不动产的权利的做法本身就存在内在缺陷，特别是就知识产权而言，将其　归位到何种财产权都是不适当的。
　　三、艰难的抉择——权利质权制度的出路
　　立法者制定法律的目的在于使法律适应不断变化的社会生活的需要并使社会秩序规范　化和协调化，为此，定位准确、规范明晰的法律模式就成为现代立法者所追求的法律价　值之一。当我们在发现权利质权制度在当今社会所陷入的种种困境时，究竟是继续墨守　成规而在未来的民法典中将其作为与动产质权相并列的一类质权，还是对其大胆创新而　构筑符合社会发展规律的新的立法体例呢?
　　笔者认为，法律的活力在于创新，惟有对传统的不适应现代法律发展的观念予以更新　，才能使这一古老的制度焕发新的活力。具体而言，首先，我们应当毫不吝惜地抛弃那　种将财产权利分为类似动产的权利与类似不动产的权利的做法，而应当根据各类财产权　的特点分别构建适合其个性的法律适用规范。其次，我们可以抛弃“权利质权”的传统　归类(即不再将其列入质权体系之中)，将其与“权利抵押权”合并，并称为“权利担保　”制度，形成一种与动产担保、不动产担保相并列的一类担保制度。采取上述模式的合　理性在于：第一，放弃“权利质权”的传统归类，可以在理论上和立法上摈弃那种机械　照搬动产质权的做法，可以更好地张扬该制度的个性特点，便于人们认识该制度的特殊　性。第二，将“权利质权”制度与“权利抵押权”制度合并，能够形成一种完整的权利　担保制度，便于立法体系上的协调。这种担保制度的特点在于以财产权为担保的对象，　在担保制度的设定和实行时充分考虑用以担保的财产权的特殊性而分门别类地设计其特　殊的法律适用制度，从而形成与有形财产担保迥异的法律制度。第三，构建以“权利质　权”和“权利抵押权

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