权利质权制度的困惑与出路

【内容提要】传统民法将权利质权定位为与动产质权相并列的一类质权是引起该制度在当今司法实　践中陷入种种困境的根本原因。在我国制定民法典之际，应当将权利质权从传统民法理　论的窠臼中解脱出来，将其与权利抵押权相并列，形成一种体系协调的权利担保制度，　这是解决以上困难的上策。
【摘  要  题】理论探讨
【关  键  词】权利质权/权利抵押权/占有移转
权利质权制度，是以所有权、不动产用益权以外的可转让的财产权为标的的质权。自　罗马法以降，权利质权制度一直是作为与动产质权相并列的一类质权规定在大陆法系和　英美法系国家的私法制度之中。然而近年来，随着大量无形财产的产生，可用以出质的　财产权种类空前繁多，使得传统的权利质权理论捉襟见肘。那么，在我国制定民法典物　权编之际，我们是继续沿袭传统民法的模式将之纳入质权体系，还是对其另起炉灶而予　以创新，这将是各位学者和政府所不得不关注的一个重要课题。为此，笔者不揣浅陋，　将对此予以探索，以求教于诸位同仁。
　　一、难言的困惑——权利质权制度的尴尬
　　传统的民法理论总是信奉这样一个教条：权利质权制度是一项通过权利的占有移转来　进行担保的制度。例如，史尚宽先生认为：“权利质权依债权证券之交付、质权设定之　通知或其他方法，使发生占有之移转或其类似之效力。”(注：参见史尚宽：《物权法　论》，中国政法大学出版社2000年版，第388页，第417页，第388页。)依此理论，在以　可让与的财产权担保时，必须先移转该财产权的占有。那么，如何移转财产权的占有呢　?传统民法首先引进了“准占有”的概念——“以自己所为的意思而行使财产权就视为　对该财产权的准占有。”(注：参见[日]田山辉明：《物权法》，陆庆胜译，法律出版　社2001年版，第151页。)在此基础上，有学者创造性地提出了权利占有移转的概念，即　当财产权由一方的控制之下转入另一方的控制之下之时应当认为发生了权利的占有移转　。(注：参见陈小君、曹诗权：《质权的若干问题及其适用》，《法商研究》1996年第5　期。)据此，学者们提出了各种形形色色的财产权占有移转方式。在债权质权场合，债　权证书的交付意味着债权的占有移转。如《日本民法典》第363条规定，以债权为质权　标的的，如有债权证书时，质权的设定，因证书的交付而发生效力。在证券质权场合，　权利质权的交付以证券的交付、质权设定之通知或其他方法而发生占有移转的效力。(　注：参见郑玉波主编：《民法物权论文选辑》(下)，台湾五南图书出版公司1984年版，　第865页。)而在知识产权质权场合，质押合同在国家相应主管机关的登记常常被作为质　权生效的条件，如《法国知识产权法典》第L.132—L.134条规定，软件使用权的质押合　同应当采用书面形式，并应登记在国家工业产权局特别设置的注册簿上。至于股权质权　，其表现更是形态多样。在无记名股票场合，其质权的设定通常是以股票的交付作为占　有移转的条件；而在记名股票及其他股权设质场合，则通常以股票或股权的登记为财产　权占有移转的条件。正是这些不同的占有移转形态，导致了权利质权理论在解释上的危　机。权利质权理论所遇到的第一个困惑来自于司法实践。法官们突然发现，以债权证书　的交付作为债权质权移转占有的规则难以自圆其说。按照传统民法的解释，债权证书的　移转代表债权占有的移转，但是，如果当事人没有债权证书或者债权证书丢失了但有其　他证据表明该债权的效力，那么此时的债权质权是否有效呢?对此，我国台湾地区已有　的所谓“判例”指出，无债权证书的债权在出质时，无须交付证书，立法上仍承认其效　力(1985台上1212)。这是因为，债权证书是用以证明债权存在的文件，它仅有证明债权　存在的效力，与债权本身是形式与实质的关系，债权证书的灭失，并不必然表明债权本　身的灭失。照此推断，在债权质权设定之时，即使无债权证书的交付仍然能够成立债权　质权，此时不存在债权占有的移转问题，也就意味着以债权证书的移转作为债权占有移　转的做法并不合乎逻辑。
　　权利质权理论所遇到的第二个困惑来自于知识产权质权理论上的争议。在知识产权领　域，学者们对知识产权质权的设定是否需要交付证书的问题长期以来争论不休。例如，　史尚宽先生认为，专利权证书与债权证书不同，债权证书表示债权的存在，而专利权证　书并非表示权利，理论上不应以证书的交付或移转占有等要物行为为必要。因此，德国　专利法第6条认为专利权出质为不要式之行为。(注：参见史尚宽：《物权法论》，中国　政法大学出版社2000年版，第388页，第417页，第388页。)对此，多数学者表示赞同，　认为知识产权权利证书并非为流通证券，出质人向质权人交付知识产权证书，并无多少　意义。(注：参见梁慧星、陈华彬：《物权法》，法律出版社1997年版，第374页。)当　然，也有学者认为，为了防止出质人在设定质押后擅自转让知识产权，应当要求出质人　向质权人交付知识产权证书，如商标注册证、专利证书等。(注：参见王利明：《物权　法论》，中国政法大学出版社1998年版，第770页；策ｙｕè@①：《专利权质押中质权　人的利益保障》，《知识产权》1988年第3期。)实际上这些解释同样不能令人满意，因　为专利权证书是国家颁布的用以表明权利存在的一种证书，在证明功能上与债权证书并　无二致，交付专利权证书与交付债权证书具有类似的功能。它的交付会对专利权人行使　专利权造成一定的障碍，但它在遗失后同样可以补办，因此是否交付专利权证书对质权　的存在的确影响不大。所以，如果认为证书的移转就代表财产权的占有移转，不免牵强　附会。特别是在以著作权中财产权出质的场合，著作权人并无可供质押的权利证书，当　然无交付的可能。另外，商标权在出质后，出质人即商标权人负有保全该权利的义务，　仍应继续在商品或服务上使用其注册商标，否则将在一定期限后被撤销该注册商标，而　商标注册证的持有又是行使该权利的必要条件，所以商标权即使在出质后也只能由商标　权人持有权利证书。因此，以证书的交付作为财产权移转占有的表征并不恰当。
　　权利质权制度所遇到的第三个困惑来自于登记移转理论。在发现有些权利质权不能通　过证书的交付来达到占有移转的目的后，一些立法例又将登记作为占有移转的表征。例　如，《法国商法典》第91条第3款规定，以在公司注册簿上过户方式进行转让的金融、　工业、商业或民事公司的记名股份、受益股和公司债，以及国家债权人名册上登记的记　名债权，也可作为担保通过在上述的注册簿上过户方式设定质押。此外，在知识产权质　权问题上，几乎所有的国家都将知识产权质权的设质登记作为质权的生效要件。那么，　上述这些设质登记是否必然意味着财产权的占有移转，或者说该财产权的行使权由出质　人移转至质权人手中了呢?显然不是，因为设质登记仅仅是表明该财产权已处于出质状　态，出质人不能对它随意处分，而不意味着出质人已将该权利交由质权人行使或对其进　行自由支配，质权人对这些权利的控制力极为有限

，当然不能解释说该财产权已经移转　占有。
　　权利质权制度所遇到的第四个困惑来自于与权利抵押权的关系协调问题。通说认为，　权利抵押权是以所有权以外不动产物权或准物权为标的的抵押权，如以地上权、永佃权　等权利为对象的抵押权。罗马法及近现代一些国家的民事立法均确立了权利抵押权制度　。例如，德国《地上权条例》第11条、第12条规定，地上权可以独立地作为抵押权的标　的。在土地上有建筑时，建筑应该随同地上权抵押。《日本民法典》第369条第2款也明　确肯定地上权及永佃权也可为抵押权的标的，准用不动产抵押的规定。显然，权利抵押　权和权利质权的共同点表现在二者均以可转让的财产权利为标的，只不过权利抵押权的　标的仅为不动产的用益物权而权利质权的标的相对广泛得多而已，债权、证券上的权利　、知识产权等权利均可作为权利质权的标的。那么，仅根据用以担保的标的的不同而将　其区分开来是否具有必然的合理性呢?如果从上述担保权的设定来看，这种区分的意义　已日趋淡薄。一是因为类似动产的权利与类似不动产的权利的界限越来越模糊，人们很　难对一些财产权做出准确的划分。按照传统民法的理论，有形财产可划分为动产和不动　产，设定于

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