民法、民诉法与知识产权研究

判　不可缺少的补充。由知识产权庭或相应的知识产权法院，越出“民事审判”的范围，一　并受理涉知识产权的行政与刑事诉讼案，已经是实实在在的国际惯例。如果最高法院的　民事审判改革后，“民三庭”(即知识产权审判庭)被“一刀切”地定为与其他几个民庭　一样，只审理民事案，凡进入行政、刑事领域，案件即转归行政、刑事审判庭，那么，　在整个改革向国际惯例靠近的进程中，民三庭的改革就离国际惯例越来越远了。近几年　，北京高院知识产权庭已尝试受理涉知识产权的行政诉讼案(主要是当事人诉专利局)，　效果明显好于将这类案子转给并不熟悉专利的行政审判庭。上海浦东法院甚至更大胆地　尝试将涉知识产权的民、刑、行政案均由知识产权庭受理，这实际已经与国际接轨了。　“一刀切”式的“改革”如果贯彻到这些法院，实质上就是走了回头路。
　　最近修订的专利法，已把专利最终确权的权力给了法院；商标法的修订也准备作同样　的改革。将来当事人到法院诉专利局、商标局及相应的复审委员会的案子，将均由法院　有关审判庭处理。我们是走多数国家及国际条约所走的路，还是坚持“一刀切”，规定　民三庭仅有职权审涉知识产权的民事案子，而在刑庭、行政庭中再各备一批熟悉专利、　商业秘密、版权、商标及新出现的域名、网络等等的审判人员，使我们审判人力分散、　差错率不断上升?这是国内外十分关注，尤其是国内知识产权权利人所关注的。
　　我国立法、司法机关应当进一步了解国外的普遍做法、国内原有审判经验中的得失，　认真研究一下，是否民三庭(及各级法院相应的知识产权庭)可以作为我国民事审判机构　的一个极特殊的庭(亦即国外较一般的并非只审民事案的庭)?是否在这个问题上以不搞　“一刀切”为宜?民、刑、行政审判分开，总的是对的。但辩证法在一般承认“非此即　彼”时，也在特殊情况下承认“亦此亦彼”。这是恩格斯在一百多年前就多次强调的。　在1979年有刑法而无商标法时，刑法中的商标专用权保护条款就曾使商标权在1979年至　1983年成为一种“依刑法产生的民事权利”。我们最近一段时期经常谈到“入世”以及　与WTO接轨的问题，却很少有人注意到：完全处于国际民商事领域的WTO、旨在规范国际　领域财产流转制度的WTO，却在(而且仅仅在)其众多协议中的知识产权协议(即Trips协　议)中，对司法审判程序中的民事、刑事、行政不同程序，统一作出了规定。从法理来　看，民商事国际条约却涉及行政、刑事，是不是“文不对题”或“名实不相符”?实际　这正是国际条约实事求是地解决问题，而不“因名废实”的例证。而认为“民”三庭却　受理涉知识产权的行政、刑事案件超出了“民”的范围，名实不符等等，正是较典型的　因名废实!也与WTO难以接轨。
　　在维护知识产权的问题上，中国知识产权理论界在20世纪90年代之前，由于基本上未　引入传统民法的侵权法与物权法理论，所以未遇到太多的困难。90年代初，被侵权人难　证明侵权人过错的知识产权纠纷、被侵权人难以证明自己实际损失的纠纷逐渐多了起来　。
　　这时，一部分人试图完全撇开民法的基本原理，在知识产权领域独树一帜。例如，他　们论述着“物权的客体不能是物”、“知识产权的客体也不能是作品或技术方案”、“　复制权中的‘复制’、销售权中的‘销售’才是客体”；“凡有权利限制的权利均不是　专有权”、“债权不受权利限制，因此无例外地属于专有权”，等等[3]。好在以往十　多年里传统民法理论在法学界比较普及，这一方面的失误对我国知识产权研究的影响并　不大。
　　另一部分知识产权界的人，试图引入传统民法原理，探讨“无过错者无民事责任”的　《民法通则》106条的适用问题——麻烦就来了(注：见《著作权》杂志1996年第4期、　《专利法研究》1999年年刊，等等。)。人们发现：专利管理机关、工商行政管理机关　在多年的查处侵权商品的活动中，大都是违反民法原理或《民法通则》的。例如，工商　行政管理人员一旦查到带侵权商标标识的商品，绝不会先去了解商品所有人的主观状态　(有无过错)、也不会先去了解商标注册权利人是否已有了实际损失，而是立即要商品所　有人先负一定民事责任——至少是“责令封存”。专利管理机关人员还发现：按照“侵　权认定四要件”之一的“实际损失”，《专利法》中的专利权人的“制造权”是不可能　被侵犯的。因为任何未经许可之人如果仅仅在“制造”阶段，大都尚未给权利人造成“　实际损失”，从而不能被认定为：“侵权”。
　　这时有民法学家出来作了解释：《民法通则》106条所讲的“过错责任”仅仅指“损害　赔偿”责任，即债权责任；而停止侵权(如封存侵权商品、制止侵权制造活动)则是依“　物上请求权”产生的物权责任，这是不需要以过错为要件的。可惜这种解释不仅没把问　题解决，反而让人越听越糊涂了。
　　首先，几乎国内一切“侵权法”专著上，均讲“四要件”是认定侵权是否成立的提前　，而不是说它们仅仅是“损害赔偿”的前提。
　　第二，如果把侵害活动强制性地制止，又不首先认定它是违法或侵权活动，那么执法　机关的强制执行令本身就失去了法律依据，本身就违法了。而且，有相当一部分解释这　一问题的民法学家的论述中，把对无过错的行为的制止，称为物权责任中的“停止侵害　”。那么“侵害”不是“侵权”，是侵什么呢?既然是“物权责任”或“物上请求权”　，它们指向的只能是对“物权”的侵害，如果说这不叫“侵权”，只能叫“侵害”，那　无异于玩文字游戏了。许多人反对以德国版权法97条与101条相比较来说明制止侵权无　须考虑主观过错，原因是其中无过错而可禁止的，是物权上的“侵害”；需要作损害赔　偿的，才是债权上的“债权”。但这两条无论在德文本还是英文本中，都使用的是同一　个“侵权”概念，决无与之不同的另一个“侵害”概念。
　　第三，切勿忘记了知识产权侵权中，有时一并涉及侵害精神权利与经济权利，例如侵　犯作者的“发表权”。在这种情况下，“物上请求”不足以补上原有中国侵权法理论的　缺，还欠一个“人身请求权”。而几乎所有出来作解释的民法学

者，均未涉及这一问题　。
　　实际上，所谓“侵权”也者，除侵犯他人人身权之外，只剩下侵犯他人物权(如果把知　识产权等视为“权利物权”的话)。至于有人提出的所谓“侵害债权”，我认为它仅仅　在理论上存在。中国《合同法》1998年9月登报的征求意见稿上曾有一条关于“侵害债　权”的规定，最后终于删去，原因之一正是多数立法者认为“侵害债权”理论站不住脚　。债权是相对权或“对人权”，如果某一合同权可能被合同当事人之外的第三方、第四　方或任何一方所侵权，而受侵害者又有权针对这些“任何一方”提出诉求，那么这时，　这种特殊的合同权就已经转化为“对世权”(亦即“物权”)而不再是“对人权”了!讲　到合同权之转化为“对世权”的特殊情况，下面再多说几句。
　　把世贸组织所规范的范围或者是世贸组织诸协议规范的范围归纳起来，可以说是规范　三种财产，也就是规范商品的自由流通、服务的自由流动和知识产权的保护。说商品是　一种财产这个比较好理解，说知识产权是一种财产多数人也不会有歧异。但是说服务是　一种财产，很多人觉得不好理解。多数服务是通过某种合同体现的。讲到合同权是一种　财产也可以。不过那已经不是法国民法或者英美法系里讲的“property”了。通常讲property，指的是一种绝对的对世权，和我们中国有的民法学家讲的“泛财产”不一样　。“泛财产”论认为除了人身权以外的通通是财产权。这值得商榷。
　　合同权一般只是对人权。规定“不作为”义务的合同中的大部分未必能产生出财产权　。只是在特殊情况下，从特殊角度看，合同权可以被当成财产权。例如，你的电话被他　人盗打了。他偷了你的什么东西?是偷了你的财产。你与电信局签了服务合同，向电信　局付了钱，电信局向你提供电信服务。但是你本应得到的服务被他人拿走了，你一分钱　电话没打，电信局给你算了五千块钱的电话费。这与从你家拿走了一台电视机有什么区　别?你可能以侵害财产权告他。
　　第一起因服务引起的而法官认为可以不主张对人权却主张对世权的诉讼案是1852年在　英国的Lumley  V.Wagner一案。大百科全书出版社出版的《财产法》一书的翻译书中引　的这一案例实际上是英国劳森写的《财产法》里的一段。中译本把意思译出来了。但翻　译得不太准确。原文

《民法、民诉法与知识产权研究(第2页)》