民法、民诉法与知识产权研究
是a piece of that boy belongs to me.即“那个人的一部分属于 我了”。哪一部分呢?他的服务属于我了，他提供的服务作为一种财产是我的了。现在 你把这个东西拿走了，与抢走我的财产一样。在这个时候法官认为，原告实际上是有对 世权的。只可惜有的法学学者解释的时候，认为这是一种侵害债权，这跟该书的原意就 不一样了。劳森在财产法这一章，举这个案例的标题就叫做“不属于债权的合同权”。
所以说，世贸组织调整的范围是三种财产，把服务也作为一种财产来对待。当然服务 有时候是无体的，有时候是有体的。人们常常讲“服务无形”。实际上应是无体有形。 比如说表演这种服务，如果说无形你怎么去看呢?因此说有形的无体更加确切些。它们 与一般的有体有形的商品不一样。当然，有些服务也是有体有形的，就是说他固化在有 形物上了。例如把表演录下像来，经营音像制品，这个在世贸组织里属于服务贸易，不 属于商品贸易。因为把服务固化下来以后，卖固化产品，实际上卖的还是服务，并不是 卖的盘，那个盘并不值钱。
事实上，中国法院已经多次遇到知识产权、作品及“物”的不同及联系的问题。例如 ，出版社丢失作者手稿应当负何种责任?时至今日，一部分法官及绝大多数学者，均认 为出版社仅仅负有物的保管合同中保管者的违约责任。他们只把着眼点放在载有作品的 “纸”这种“物”上，而似乎全然忘记了这种物上所载的本来可以无穷尽地被复制的“ 作品”这种信息。他们把载有这种信息的物与一般物同等对待，因此结论显然对作者不 公平，也就不足怪了。德国慕尼黑上诉法院法官Hans Marshall则认为：丢失作者手稿 的情况，如果作品系尚未出版，出版社除了违约之外，还侵犯了作者的大部分精神权利 。作者除请求违约赔偿之外，还有权请求作者精神权利的侵害赔偿(注：参见马歇尔法 官2000年11月14日在“中(国)欧(盟)知识产权法官培训班”的答疑。)。这才是真正搞 懂了作品真正这种无体受保护客体与有体受保护客体的区别。
无论解释者们如何解释，我国《民法通则》106条明明写的是无过错不负“民事责任” ，而不是“损害赔偿责任”。这与德国民法823条、德国民法1382条等是根本不同的。
此外，我们不要忘了，在物权责任中，也有“损害赔偿”。不仅史尚宽老先生早就讲 过，中国《物权法》2000年专家稿第60条也有重述。所以，讲“损害赔偿”仅仅是“债 权请求”指向的，至少不完全。当然，新老学者都可能在理论上列出物权请求中的赔偿 与债权请求中的赔偿有一二三四条不同，但若一定要他们拿出实例来说明，可能又是一 个令人为难的要求。
进一步说，在理论上，为说明损害赔偿一般以过错及实际损失为要件、停止侵权(或按 部分人所坚持的，只能称“侵害”)则无需以过错为要件，因而把诉求分为“债权请求 ”与“物上请求”，未尝不可。但在任何情况下，尤其是在实际生活中，也要坚持这种 “非此即彼”的划分，则第一，有时(如上所述)连划分者自己都分不清，况且“物权请 求”项下明明又出了一个使用完全相同术语的“损害赔偿”。笼统地断言“物权请求” 不以主观过错为要件也并不正确。一部分“物权请求”中的“损害赔偿”又明明是要以 主观过错为要件的。例如，德国民法典第989条所规定的情况，以及“返还原物”之诉 中包含的返还孳息物的情况。
第二，停止侵权的物权责任与损害赔偿的债权责任，在有些情况下还是可以互替的— —它们之间并无形而上学者所划的截然分明的界线。
例如：在下禁令违反公平原则或公共利益原则(这两个原则也在不同场合被当作“帝王 条款”对待过)时，在下禁令已无实际意义时，国外法院均曾以增计赔偿额以取代禁令 ——亦即认可了侵权的继续。这种看起来违反常理的事，却并不罕见。最近的一个这类 判例，是英国最高法院(House of Lords)于2000年7月27日就英国政府诉布莱克一案所 作的判决(案例见http://www.parliament.the-stationery-office.co.uk.)。
说到这里，可能还需要讲几句与本题密切相关的题外话，亦即所谓“泛财产论”。
在论及债权与物权的关系时，我们现有的不少论述是值得商榷的。
例如：在讲民法一般原理时，告诉人们：“财产权”包括“物权、债权、知识产权” 等。在讲物权原理时，又告诉人们：“财产权”包括规范财产归属的物权法与规范财产 流转的债权法。这两句话怎么能协调，可能是个难题。说“物”是财产问题不大；说财 产的“流转”(即“债”)也是财产，就有些费解了。过程本身
而且，第一句中所说的“债”，包括“作为”、“不作为”及“给付”，这也是在民 法原理中人们常讲的。其中“不作为”怎样被归入了“财产”范畴，也有些费解。实际 上，把债权(obligation)不加分析地一概入“财产”范畴，因而导致的逻辑上的难以自 拔，古代的民法学家盖尤斯就已有前车之鉴。至少百年前的Austin及10年前的Zimmermann已经一再指出并加以纠正(注：参看J.Austin:Lectures on Jurisprudence, 5th.ed.,London,1885;Zimmermann:The Law of Obligations,Capetown,Wetton,Johannesburg,1990,at p26。)。
第二句中断言“债权法规范财产的流转”，至少首先忽略了合同法中规范的“代理合 同”，这是规范的是什么样的“财产流转”?其次，还忽略了侵权法(即“债法”的一部 分)中无需经济赔偿的那部分人身侵害。
在上文讲到禁令与公平原则及公共利益原则时，又让人想到“诚实信用”原则这一适 用于民法的“帝王条款”。既然是“帝王”，则“率土之滨，莫非王臣”。但至少“公 平”与“公共利益”(还有其他一些原则)似乎不愿称臣，而是与“诚实信用”原则平起 平坐地各自覆盖着不同的领域(当然有时会有交叉)。
例如，公共利益原则在知识产权保护中，有时也让人感到是一个“至高无上”的原则 ，也可以说是又一个“帝王”吧(当然，都是帝王，也就无所谓帝王了)。依照公共利益 原则建立起的专利上的强制许可制度，保证了第二专利权人不受第一专利权人制约而可 以发展实用技术，又保证了在紧急状态下某些实用技术的广泛应用。这些，似乎均与“ 诚实信用”关系不大(注：参看世界贸易组织《与贸易有关的知识产权协议》的前言、 第7条、第8条、第31条等。)。
又如，公平原则有时也让人感到是“至高无上”的。“公平”与“诚实信用”有时的 确有交叉。但在多数情况下，它们还是主宰各不相同的领域。
至于讲到“公平”与“诚实信用”的各自覆盖面，早已被欧陆法系吸收的、英国古老 的民商事领域普通法的“禁止反悔”制度及衡平法的“可以反悔”制度(实际与我国民 法学者一直推崇的“情势变更”制度极相近)，是个很好的说明。
就普通法而言，禁止反悔法则不仅仅适用于“对某一事实作过某种不真实的陈述的” 情况，同时还适用于对某个事实作过某种真实陈述的情况，而且主要适用于后者。专门 适用于“不真实陈述”的，是另一个法则，称为misrepresentation。禁止反悔法则在 适用时有个前提条件，即：对方已经按照陈述者的陈述开始了不可挽回的行动。例如合 同的要约人在要约条件中讲明自己有船，对方若将货物运抵港口，要约人就将承担装船 的责任；如果后来要约人表明“我没有船，不负责装船”，否认原来的陈述，法院就将 以此作为estoppel的适用范围。但如果承诺人还没有开始把货物向港口运送，要约人后 来的声明有可能被法院判为“补充陈述”，而不被视为“反悔”( 《民法、民诉法与知识产权研究(第3页)》
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所以说，世贸组织调整的范围是三种财产，把服务也作为一种财产来对待。当然服务 有时候是无体的，有时候是有体的。人们常常讲“服务无形”。实际上应是无体有形。 比如说表演这种服务，如果说无形你怎么去看呢?因此说有形的无体更加确切些。它们 与一般的有体有形的商品不一样。当然，有些服务也是有体有形的，就是说他固化在有 形物上了。例如把表演录下像来，经营音像制品，这个在世贸组织里属于服务贸易，不 属于商品贸易。因为把服务固化下来以后，卖固化产品，实际上卖的还是服务，并不是 卖的盘，那个盘并不值钱。
事实上，中国法院已经多次遇到知识产权、作品及“物”的不同及联系的问题。例如 ，出版社丢失作者手稿应当负何种责任?时至今日，一部分法官及绝大多数学者，均认 为出版社仅仅负有物的保管合同中保管者的违约责任。他们只把着眼点放在载有作品的 “纸”这种“物”上，而似乎全然忘记了这种物上所载的本来可以无穷尽地被复制的“ 作品”这种信息。他们把载有这种信息的物与一般物同等对待，因此结论显然对作者不 公平，也就不足怪了。德国慕尼黑上诉法院法官Hans Marshall则认为：丢失作者手稿 的情况，如果作品系尚未出版，出版社除了违约之外，还侵犯了作者的大部分精神权利 。作者除请求违约赔偿之外，还有权请求作者精神权利的侵害赔偿(注：参见马歇尔法 官2000年11月14日在“中(国)欧(盟)知识产权法官培训班”的答疑。)。这才是真正搞 懂了作品真正这种无体受保护客体与有体受保护客体的区别。
无论解释者们如何解释，我国《民法通则》106条明明写的是无过错不负“民事责任” ，而不是“损害赔偿责任”。这与德国民法823条、德国民法1382条等是根本不同的。
此外，我们不要忘了，在物权责任中，也有“损害赔偿”。不仅史尚宽老先生早就讲 过，中国《物权法》2000年专家稿第60条也有重述。所以，讲“损害赔偿”仅仅是“债 权请求”指向的，至少不完全。当然，新老学者都可能在理论上列出物权请求中的赔偿 与债权请求中的赔偿有一二三四条不同，但若一定要他们拿出实例来说明，可能又是一 个令人为难的要求。
进一步说，在理论上，为说明损害赔偿一般以过错及实际损失为要件、停止侵权(或按 部分人所坚持的，只能称“侵害”)则无需以过错为要件，因而把诉求分为“债权请求 ”与“物上请求”，未尝不可。但在任何情况下，尤其是在实际生活中，也要坚持这种 “非此即彼”的划分，则第一，有时(如上所述)连划分者自己都分不清，况且“物权请 求”项下明明又出了一个使用完全相同术语的“损害赔偿”。笼统地断言“物权请求” 不以主观过错为要件也并不正确。一部分“物权请求”中的“损害赔偿”又明明是要以 主观过错为要件的。例如，德国民法典第989条所规定的情况，以及“返还原物”之诉 中包含的返还孳息物的情况。
第二，停止侵权的物权责任与损害赔偿的债权责任，在有些情况下还是可以互替的— —它们之间并无形而上学者所划的截然分明的界线。
例如：在下禁令违反公平原则或公共利益原则(这两个原则也在不同场合被当作“帝王 条款”对待过)时，在下禁令已无实际意义时，国外法院均曾以增计赔偿额以取代禁令 ——亦即认可了侵权的继续。这种看起来违反常理的事，却并不罕见。最近的一个这类 判例，是英国最高法院(House of Lords)于2000年7月27日就英国政府诉布莱克一案所 作的判决(案例见http://www.parliament.the-stationery-office.co.uk.)。
说到这里，可能还需要讲几句与本题密切相关的题外话，亦即所谓“泛财产论”。
在论及债权与物权的关系时，我们现有的不少论述是值得商榷的。
例如：在讲民法一般原理时，告诉人们：“财产权”包括“物权、债权、知识产权” 等。在讲物权原理时，又告诉人们：“财产权”包括规范财产归属的物权法与规范财产 流转的债权法。这两句话怎么能协调，可能是个难题。说“物”是财产问题不大；说财 产的“流转”(即“债”)也是财产，就有些费解了。过程本身
怎么变成了财产，至少从 语法语序及逻辑上应找个出路。而且，既然债也是财产，那么规范财产流转的债权法是 否也规范债的流转呢?
而且，第一句中所说的“债”，包括“作为”、“不作为”及“给付”，这也是在民 法原理中人们常讲的。其中“不作为”怎样被归入了“财产”范畴，也有些费解。实际 上，把债权(obligation)不加分析地一概入“财产”范畴，因而导致的逻辑上的难以自 拔，古代的民法学家盖尤斯就已有前车之鉴。至少百年前的Austin及10年前的Zimmermann已经一再指出并加以纠正(注：参看J.Austin:Lectures on Jurisprudence, 5th.ed.,London,1885;Zimmermann:The Law of Obligations,Capetown,Wetton,Johannesburg,1990,at p26。)。
第二句中断言“债权法规范财产的流转”，至少首先忽略了合同法中规范的“代理合 同”，这是规范的是什么样的“财产流转”?其次，还忽略了侵权法(即“债法”的一部 分)中无需经济赔偿的那部分人身侵害。
在上文讲到禁令与公平原则及公共利益原则时，又让人想到“诚实信用”原则这一适 用于民法的“帝王条款”。既然是“帝王”，则“率土之滨，莫非王臣”。但至少“公 平”与“公共利益”(还有其他一些原则)似乎不愿称臣，而是与“诚实信用”原则平起 平坐地各自覆盖着不同的领域(当然有时会有交叉)。
例如，公共利益原则在知识产权保护中，有时也让人感到是一个“至高无上”的原则 ，也可以说是又一个“帝王”吧(当然，都是帝王，也就无所谓帝王了)。依照公共利益 原则建立起的专利上的强制许可制度，保证了第二专利权人不受第一专利权人制约而可 以发展实用技术，又保证了在紧急状态下某些实用技术的广泛应用。这些，似乎均与“ 诚实信用”关系不大(注：参看世界贸易组织《与贸易有关的知识产权协议》的前言、 第7条、第8条、第31条等。)。
又如，公平原则有时也让人感到是“至高无上”的。“公平”与“诚实信用”有时的 确有交叉。但在多数情况下，它们还是主宰各不相同的领域。
至于讲到“公平”与“诚实信用”的各自覆盖面，早已被欧陆法系吸收的、英国古老 的民商事领域普通法的“禁止反悔”制度及衡平法的“可以反悔”制度(实际与我国民 法学者一直推崇的“情势变更”制度极相近)，是个很好的说明。
就普通法而言，禁止反悔法则不仅仅适用于“对某一事实作过某种不真实的陈述的” 情况，同时还适用于对某个事实作过某种真实陈述的情况，而且主要适用于后者。专门 适用于“不真实陈述”的，是另一个法则，称为misrepresentation。禁止反悔法则在 适用时有个前提条件，即：对方已经按照陈述者的陈述开始了不可挽回的行动。例如合 同的要约人在要约条件中讲明自己有船，对方若将货物运抵港口，要约人就将承担装船 的责任；如果后来要约人表明“我没有船，不负责装船”，否认原来的陈述，法院就将 以此作为estoppel的适用范围。但如果承诺人还没有开始把货物向港口运送，要约人后 来的声明有可能被法院判为“补充陈述”，而不被视为“反悔”( 《民法、民诉法与知识产权研究(第3页)》
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