民法、民诉法与知识产权研究

【内容提要】进入21世纪，中国知识产权领域具有若干基本问题和新的问题需要探索。诸如知识产　权的概念和本质，民三庭可否受理涉知识产权的行政、刑事案件，以及知识产权理论界　产生的诸多歧异认识，都有逐一加以讨论的必要。结合中外民法、民诉法原理，于此进　行研究，对新世纪中国知识产权保护，不啻是一个贡献。
【摘  要  题】特别推荐
  一位在国际刑法、国际私法等公、私法领域均有高质量专著问世的教授曾说：民法是　他研究国际法的基础；不懂民法原理而研究的国际法，充其量只是国际“关系”，而不　是国际“法”。例如，国际公法的许多原则(如“条约必须遵守”之类)追源可追到盖尤　斯时代创立的民法体系。我很赞同他的看法。
　　我的研究生一入学，无论过去招收国际法方向的，还是后来招收知识产权方向的，我　安排的必读材料中，均包括史尚宽的6本书。原因是它们几乎无例外地一直是海峡两岸　真有造诣的民法学者的基础读物。当然，有的入学前已读过这6本书，或其德文很好，　已读过作为这6本书之源的德国民法理论原作，则不在此例了。
　　知识产权本身，在当代，是民事权利的一部分——虽然知识产权的大部分来源于古代　或近代的特权，它们与一般民事权利似乎并不同源。知识产权法是民法的一部分，这在　十多年前中国的《民法通则》中已有了定论。《德国民法典》中，虽然未直接提及知识　产权，但它被学者推论为“权利物权”。《意大利民法典》中，知识产权属于“服务”　项下的特例。20世纪90年代后的《俄罗斯民法典》中，知识产权虽然也未立专章，但知　识产权保护的客体被列在“非物质利益客体”之类。
　　传统民法的大多数原则，适用于知识产权。
　　知识产权取得后的最终确权、知识产权的维护，主要通过民事诉论程序，在多数国家　均是如此。在2000年之后修订了主要知识产权部门法的中国，也是如此。世贸组织的Tr　ips协议第41、42及49条，均指出了知识产权的保护(无论通过司法还是行政执法)，均　主要适用民事诉讼法的原则。
　　知识产权与一般(传统)民事权利的共同点、知识产权保护程序与一般民事权利保护程　序的共同点，是进入知识产权领域首先应当了解的。
　　不过，由于知识产权的依法保护与一般民事权利，尤其与同样属于绝对权(对世权)的　物权相比，出现较迟，新问题较多，所以我认为无论从事研究的研究生、学者，还是立　法与执法者，既已进入这一研究领域之后，主要精力应放在研究知识产权与传统民事权　利的不同，即研究它的特殊性。研究其特殊性的目的，是把它们抽象与上升到民法的一　般性，即上升为民法原理的一部分。这才是真正学者应有的思维方式。如果走相反的路　子，即不加判断与取舍地用人们传统上熟悉的一切已被前人抽象出的民法原理，一成不　变地硬往知识产权上套，则恐怕并不可取。这样虽然省时、省力，但可能出较大的谬误　。
　　例如，知识产权这种有价权利的“无形”，许多人总说这不是它的特点，因为物权中　，物之“所有权”本身也是无形的。这些人至少忘记了：当我们提供或买卖有形物(商　品)时，提供标的与物权客体是一致的，均是商品本身(只提供给买主“所有权”而无商　品本身的卖主，无疑是骗子)。而我们提供或转让知识产权时，提供的标的是权利本身(　如复制权、翻译权)(注：对于这方面的不同，甚至在盖尤斯的《法学阶梯》中都已有论　述，可惜有些现代民法学家却未加注意。)，而相应客体则另是有形无体的有关信息(如　专利领域中的技术方案、版权领域中的作品)。作为物权客体的物，一般是可以被特定　人占有的，而作为知识产权客体的技术方案、商标标识或作品，则不可能被特定人占有　——它们可能被无限地复制，因此可能被无限数量的人占有。照着一幢房子盖了又一幢　房子，就出现了又一个新的物；照着一部作品复制出又一部，则决不产生新的作品。这　些常识，往往又被有些民法学家遗忘。
　　所以，经典的史尚宽老先生的《物权法论》中错误地认为“准占有”适用于知识产权　。从而可以推论“取得时效”也适用于知识产权[1]。注意，史先生认为诸如股东权之　类权利物权适用准占有并不错。特定的股东权及其客体不可无限制地交给无数人，而特　定的复制权、改编权、翻译权之类及相应作品，则可以无限制地交给无数人。中国大陆　当代物权法领域有的学者则比史先生更大胆地不再让别人去“推论”，而直接断言：“　取得时效”完全适用于专利权、版权、商标权等等[2]。不研究不了解知识产权的特殊　性，新、老民法学家都曾一再地出现过类似的很值得商榷的论述。
　　由于无体，作为知识产权客体的信息，不可能被单独占有，因此以占有或准占有为第　一要件的民法上的“取得时效”，就决不可能适用于知识产权。设想一项专利权的所有　人与97家使用者订立了使用许可合同，而第98家未经许可就把该专利当成自己所有的一　样使用了，专利所有人在“时效”期内未加追究，是否那97家就都应转而向这位未经许　可者交许可费了?因为他已经通过“取得时效”得到了该专利!但如果第99、100、101家　也都与第98家同时同样地为其所为而未被追究，那么究竟谁通过“时效”获得了该专利　?这就不仅是个使97家守法人为难的问题，而且是个使当代学者为难的问题了。
　　又如，有人把物权中“物在权利在”的原则套在知识产权上，坚持认为：只要作品有　价值，就应当有版权。他们无视欧盟1996年已在认定时间表(包括广播节目时间表)之类　汇编作品不享有版权的基础上，制定了专门指令，也不论美国至今仍难通过类似专门指　令而根本不保护这种汇编，更不论中国《著作权法》在2000年修订之前连有独创性的数　据汇编都不尽保护、根本谈不上保护无独创性的汇编。
　　除了对版权的独创性要求指的是什么不了解外，“有价值就有版权”论者也不了解知　识产权的“法定时间性”。它使仍旧极有价值的鲁迅的绝大多数作品早已没有了版权(　其中《两地书》除外，因为包含另一位死后不满50年的作者许广平的作品)。
　　虽然德、意、俄民法中直接或间接提及知识产权，但绝大多数国家民法典，均不涉知　识产权，而由专门法去规范。
　　在保护知识产权的实体及程序法上，完全套用适用一般民事权利的法律或程序，同样　会产生不当。例如，知识产权的被侵权人起诉侵权人的绝大多数情况下，侵权行为仍在　继续；而物权的被侵权人、人身权的被侵权人起诉侵权人的多数情况，则是侵权已经停　止。因此，侵权诉讼的核心或首要问题，是损害赔偿、恢复原状，还是停止侵权，对知　识产权与对物权或一般人身权，是绝不会完全一样的。相应地，诉讼时效的适用，也绝　不会完全一样的。
　　最高人民法院在最近的民事审判制度改革中，将本来即应属于民事领域的原经济庭、　知识产权庭等等，均归入民事审判庭(民二、民三、民四等)，是完全正确的，从总体上　理顺了民事审判制度，这是一个很大的进步。它不仅顺应了国内司法改革的实际需要，　而且与世贸组织各项协议所要求的执法体系(结构)更靠近了。
　　知识产

权审判毫无疑问主要属于民事审判。但由于知识产权侵权与确权中的独有特点(　例如，一部分重要的知识产权，如专利权、商标权，是“经行政批准方才产生的民事权　利”)，多数知识产权保护较有效的国家，如法国、德国、英国、美国等主要两大法系　国家，均是由特定的民事审判法院(或法庭)全面受理及裁判与知识产权侵权、确权乃至　合同等纠纷相关的一切民事、行政及刑事案件，而绝不会仅仅把这种特定民事审判机构　的职能仅限于知识产权的民事纠纷，却将侵权严重构成刑事或确权中的行政案件推转给　一般的刑事、行政审判机构去做。主要原因是知识产权案件技术性、专业性过强，而把　具备这种技术及专业知识的审判人员集中在特定的知识产权审判机构中(不分散在民、　刑、行政等各种不同的审判机构中)，一是节省人力财力，二是避免出差错。由于相应　知识产权的技术性、专业性不熟悉，刑事、行政审判机构出差错是难免的。
　　不仅主要国家均是这样做，而且在世贸组织的“知识产权协议”中，主要规范“知识　产权执法”问题的“第三部分”，在大量条款涉民事程序的同时，也涉行政、刑事程序　，尤其把“行政机关裁决后，当事人不服而要求的司法复审”，作为知识产权民事审

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