关于我国民法典体系构建的几个问题

　考虑：
　　第一，民法典是对各种民事活动的基本的、普遍适用的规则所作的规定，民法典规定　的是市民社会生活中基本规则，它在整个国家民事立法体系中属于最普通、最基础的民　事立法，然而，社会生活是变动不居、纷繁复杂的，为此需要大量的单行法律以调整各　种民事关系。但这些单行民事法律并不都需要纳入民法典。只有那些社会生活中普遍适　用的、最基本的规则才应当由民法典加以规定，而对那些技术性很强的、仅仅适用个别　的、局部性的民事关系的规则不应当民法典规定，而应当由单行法来解决，例如物权法　主要解决的是物权中人们对财产进行占有、使用、收益、处分的关系，这是市场经济普　遍适用的规则，而信托法仅仅调整的是信托关系，它不是普遍的关系，而是在特殊情形　下产生的，它是物权法的特别规则。因此物权法应纳入民法典，信托法则应当作为民法　典之外的单行法。
　　第二，民法典所确立的制度、规则应当保持较强的稳定性。民法典作为最高形式的成　文法必须保持最大程度的稳定性，不能频繁地修改或者废除，这种稳定性正是民法典具　有实现社会关系的稳定性以及人们在社会生活中的可预期性功能的基础。民法典中有些　甚至是千百年来人类市场活动所共同遵循的规则的总结。至于那些随着社会经济生活常　常会发生改变的法律规则应当由民事特别法加以规定。例如，民法典中的物权、债权的　许多规则是交易关系在法律上的反映，具有较强的稳定性。而有关知识产权的具体规则　则常常不断变化发展，如果将各种适应社会经济文化的发展而不断变动的技术性很强的　知识产权规则都纳入民法典，无疑会妨碍民法典内容的稳定性。
　　第三，民法典主要调整那些私法领域内的基本民事法律规则，至于处于公法与私法交　叉地带的法律规则，例如劳动法、保险法、社会保障法等，由于其本身并非单纯的民事　法律规则，而体现了较强的国家公权力干预的性质，所以应当制定单行立法。例如，德　国的学者就将劳动法称为“特别私法”，其原因就在于，劳动法并非完全的纯粹的私法　，劳动合同的订立也并非基于完全的合同自由，国家常常要做出许多的干预。
　　第四，民法典主要规定的是实体的交易规则以及对与实体交易规则联系极为密切的程　序问题作出原则性的规定，如不动产登记规则可以在物权法中作出一些原则性规定，但　是那些非常琐碎的具体的具有很强的技术性的程序性的规定，应当由单行法加以规定。　例如，知识产权法涉及到有关专利、商标登记的具体程序规则就不应当在民法典中作出　规定。从这个意义上说，我认为，收养法由于涉及到大量的具体的程序性规则，其中更　多的是国家基于公共利益对收养条件等作出的严格性限定，所以有些学者认为收养法不　应被纳入民法典，也是有一定道理的。
　　在处理民法典与单行法的关系之时，争议最大的就是知识产权法律规范如何安排的问　题。毫无疑问，知识产权属于民事权利的一种类型，知识产权法也应当属于民法的范畴　。我国已经制定和颁布了《著作权法》、《商标法》、《专利法》，这些法律是否都应　当都纳入民法典?对此存在着两种不同的观点。我认为，将各个单行的知识产权法律都　收入民法典是不可取的。主要理由在于：第一，知识产权制度本身是一个内容非常庞杂　的规范体系，知识产权本身是一个综合性的法律规范体系，既涉及到程序法也涉及实体　法，既涉及公法也涉及私法，既涉及国际法也涉及国内法，显然，将其放到民法典是困　难的。与其如此，还不如制定专门的知识产权法，集中规定知识产权的相关内容。第二　，知识产权本身是一个开放式的法律体系。知识产权本身是不断变化发展的，自新技术　革命于20世纪中叶兴起，知识产权法中出现了一种边缘保护法，即采用专利权和著作权　的若干规则，创设出一种工业版权制度，如集成电路部图设计，即属于此种情况。再如　，著作权邻接权的范围正在随着传播技术的提高逐渐扩大，如信息网络传播权等权利都　纳入到知识产权的范畴。所以，一旦在法典中将知识产权的类型固定化，不一定适应知　识产权的发展需要。第三，将知识产权单行法收入民法典，会妨害民法典的体系的和谐　。民法典是基本法，要保持一定的稳定性，不能朝令夕改，这决定了其规则应当具有普　遍适用和相对抽象的特点。而知识产权法的技术性规定较多，且变化性较大，若将此一　频频变动的法律置于相对稳定、系统化的民法典中，无疑会极大地损害民法典的稳定性　。我认为，知识产权不应当作为独立的一编在民法典中作出规定。民法典对此作出规定　可以考虑采纳第二种或第三种模式，即仅规定知识产权的共同规则，或仅在民事权利的　客体中确认知识产权，这样有两个作用：一是宣示知识产权为民事权利，二是共性的规　则在特别法中不好规定，可以放在民法典中规定。
　　三、应当以法律关系的要素作为构建民法典体系的基本思路
　　尽管我们不能完全照搬德国的模式，但我认为应当借鉴德国模式，采取法律关系的要　素来构建我国民法典体系。潘德克顿学派的一个伟大的贡献在于，以法律关系的要素作　为构建民法典总则体系的骨架，“德意志编别法创设总则编之一举，意义甚为重大，当　时德国法律学者皆认为：对各种法律关系共同事项，另有谋设一般的共同规定之必要。　”(注：陈棋炎：《亲属、继承法基本问题》，台湾三民书局1980年版，第3页。)也就　是说，潘德克顿学派将整个法律关系的理论运用到法典里面去，构建了一个完整的民法　典的体系结构。具体来说，在总则中确立主体、行为、客体制度，然后在分则中确立法　律关系的内容，该内容主要是民事权利，具体包括债权、物权、亲属、继承权利，当总　则中确立主体、行为、客体与分则中的权利结合在一起就构成一个完整的法律关系，例　如总则中的主体、行为、客体与物权制度结合在一起，就构成完整的物权法律关系。由　于法律关系的各种要素都已具备从而形成完整的法律关系，这种构架模式体现了潘德克　顿体系的严谨性和科学性。
　　如果我们要采纳潘德克顿制定民法典体系的基本思路，那么总则按照法律关系的要素　来构建，至少需要规定以下内容：第一，主体制度。主体是享有民事权利承担民事义务　的

自然人或法人，民事主体制度是独立的主体包括自然人、法人等说必备的民事权利能　力与民事行为能力方面的规定，是商品关系的当事人在法律上的反映。民事主体主要包　括自然人、法人和合伙等。第二，客体，客体是民事权利和义务指向的对象。根据概念　法学的体系思想，应将作为法律规定的客体的构成要件分离出若干要素，并将这些要素　一般化，形成类别概念，并借着不同层次的类型化，形成不同抽象程度的概念，并因此　构成体系。(注：拉伦茨：《法学方法论》，第356页。)总则中规定客体制度的主要理　由是：我国民法总论已经在总则中抽象出来了法律行为的概念，对于法律行为的构成要　素的客体是应该也可以抽象出来的。建立抽象的客体概念，可以涵盖未来发展出来的客　体。因为客体本身是一个发展的概念，随着科技的迅猛发展以及社会生活的变化，无形　财产权利在迅速扩张，近来有学者认为，像养老金、就业机会、营业执照、补贴、政治　特许权利等都属于财产权范畴。(注：Lawrence  M.Friedman,The  Law  of  The  Living,The  Law  of  The  Dead:Property,Succession,and  Society,1996  Wis.L.Rev.340.)因此　，权利客体一词包含的范围十分广泛，这就需要使客体概念的包容性更强。第三，行为　，民事法律行为又称法律行为，它是指民事主体旨在设立、变更、终止民事权利和民事　义务，以意思表示为内容的行为。作为民法总则中的一般规定，民事法律制度及其相关　理论在现代民法学说中居于重要地位；尽管在我国不承认物权行为理论，也不承认婚姻　为契约行为，但民事法律行为制度仍然是十分广泛的。这一制度作为观念的抽象，不仅　统辖了合同法、遗嘱法和收养法等具体的设权行为规则，形成了民法中不同于法定主义　体系的独特法律调整制度，它不仅可以对现有的民事主体之间的行为进行调整，而且能　够涵盖许多新的交易形式，并对其进行规范；而且又以完备系统的理论形态概括了民法　中一系

《关于我国民法典体系构建的几个问题(第2页)》