私法的死亡——兼论私法的后现代性与后现代私法/涂斌华

导思想为私法自治原则，而私法之世界观乃在于平等观。近代私法的这一整套概念、原则、制度、理论和思想体系，是建立在两个基本判断上的。这两个基本判断，一个是平等性，一个是互换性。⑥
对于私法的指导思想即私法自治原则，在剧烈变化后的现代社会中，正一步步丧失其阵地，越来越多地让位于社会利益的衡平。而对于私法的世界观即平等观来说，私法当事人地位的平等已越来越成为空中楼阁——不切实际。事实上，人总是处在一定的社会经济条件下，而有不同的社会经济地位。不同经济地位的人们之间也就必然会产生一种无形的经济支配关系。虽然这种经济支配关系并不否定被支配的一方仍然是私法上独立的主体，但那种法律中抽象出来的平等人格便在现实经济生活中消失了。于是，在这种经济支配关系下，私法自治仅仅对于处在支配地位的一方来说是真实的，而对于处在被支配地位的一方来说则只能是不得已而为之。例如雇主与劳工，商家与消费者之间。而现代私法对于消费者、劳工等所谓“弱势群体”的保护，无不从另一个侧面反映出当事人之间平等地位的丧失。
再次，私法的整个法律体系已经不能满足现代社会发展的要求，从整个私法所调整的社会关系来看，整个私法体系可分为人法与物法两大类。细言之，私法的整个法律体系大体包括物权法、债权法、人格权法和继承法四大主体部分，其中每一部分又可再行分类。
但是，一方面，现实经济生活中已出现越来越多的特殊经济现象以至于无法将之归入整个私法体系中的任一部分。譬如分期付款买卖活动、连锁加盟经营行为等。换言之，旧有的私法法律体系对于经济生活日新月异的现代社会已显得力不从心，不敷使用。
而另一方面，组成私法的整个有机体系的各部分也正在或已经死亡。其中首当其冲的就是已被吉尔莫向全世界宣告了死亡的契约法。契约法的基础在于私法自治原则，但又正如前文指出的意思自治原则的蜕变或曰丧失，契约法正逐步或像吉尔莫说的那样已经失掉了灵魂，走向死亡。
而紧随其后的是侵权行为法，首先，对特殊侵权行为适用过错推定与无过错责任原则已经背离了传统私法理论中的基本的过错责任原则；其次，人类社会进入二十世纪末期尤其是二十一世纪之后，随着各种各样社会保险公司的出现和各种责任保险的创造和承保，以及市民和公司投保率的不断提高，在侵权责任人造成侵权损害后果之后，其本应负的民事赔偿责任由于保险公司保险金的支付而基本冲销，由于保险的普及，并基于社会保险的社会风险分摊机制，这就事实上导致了这样一种局面，即本应由造成侵权损害后果的当事人本人承担的侵权责任而转嫁给其它的广大投保人，变为由全社会分摊，这又无疑背离了传统私法理论中责任自负原则。尤其值得注意的是，新西兰于1973年实施的Accident Compensation Act(事故补偿法)，规定因车祸、医疗事故、劳动灾害等意外事故受生命、身体的损害者，无论是否出于他人的过失，禁止就死亡或身体伤害依侵权欣慰规定请求损害赔偿，但可依社会保障获得补偿。⑦新西兰的事故补偿法创设了一种以社会保障为基础的广泛补偿体制，具有深远的开创性与前瞻性，举世注目，侵权行为法的丧钟也由此敲响。
同样，在物权法中，对于所有权的行使的越来越多的限制以及国家公权力越来越多并且程度越来越深的干涉诸如行政审批、行政许可制度的出现和广泛运用，彻底粉碎了物权法自诩固若金汤的城池。而类似情形也同样发生在人格权法与继承法当中，譬如精神损害赔偿价金的规定以及对遗产税的征收。
至此，我们可以说私法的整个法律体系正在全线崩溃。
最后，私法的基本制度、主要原则和核心概念亦已不能适应现代社会人们的法权要求。而对于这一点，不过是上述三现象的直接必然结果，勿庸赘述！当然，正如前文所说的，说一法在整体上的死亡并不妨碍其某些部分的继续生存、甚至在一定条件下的进一步发展，私法亦是如此。至此，私法生死未卜的局面大抵可以划上一个完美的句号。

三、后私法时代的私法构建

当人们大都习惯于在私法的统治下忙碌过活时,突然被人告知私法其实已经死亡,我想这大抵相当于一家突然没有了男人,失去了主心骨,会显得很彷徨。但转念间又似乎觉得生活似乎并没有发生任何实质性变化，照旧“打铁的打铁，卖布的卖布”。可能就此怀疑是否宣告私法死亡的人是否只是虚言恫吓，抑或是信口开河。甚至会有众多怀有深深“私法留恋情结”的人——当中可能也不乏法学专家 权威甚或一方泰斗，举出若干事例来证明私法的依旧存活且繁荣昌盛。尤其在当今社会，私法学界“歌舞升平”，一派繁荣景象,在此时宣告私法的死亡，无异于新一则“盛世危言”，在许多人眼里,是很不合时宜的！
但事实终归是事实,换用吉尔莫的一句话：“私法已经死亡，的确如此，这决无任何可以怀疑的”。⑧或者即使我们依然承认私法仍然活着，它也是“日薄西山,其息奄奄”。私法死亡的事实之所以并没有造成像人们想象中那样巨大的激烈的冲击,仅仅是因为私法本身就是一个不断变革自身、不断发展的一个有机体系,但当其发展变革超过了一定限度并足以改变自身本质属性时，私法就不再是私法，而重新以另一面目出现于世人眼前，或者由于其渐变不觉，或者是因为我们暂时还找不到一个合适的称谓对之命名，因此私法的垂死一直挣扎至今。
人类社会已经义无返顾的迈入二十一世纪，已逝去的私法“君临法域”的日子一般被人们称之为私法时代，那么，没有了私法的时代我们又对之如何命名呢?我权且将之称为后私法时代。当整个社会人文学科都无一例外地开始其后现代旅程时,也就注定法学也必将在历史上第一次树起后时代性的大旗，私法也同时在经历了两百余年的艰辛发展历程之后最终完成了痛苦而壮丽的涅磐，走向后现代私法时代。
那么，什么是后现代？我想这世上大概没有谁能为后现代下一个准确的定义。原因很简单，正如“后现代”这个概念本身就代表一种怀疑一切、推翻一切的与生俱来的叛逆性。在后现代语境里，一切都没有定论，一切都没有权威，有的只是不断的斗争、不断的创新、不断的前进。因此，所谓后现代，本来就不能说它是一个概念，它代表的是一种态度。
从社会学的角度来看，后现代话语指的是抛弃了现代话语和实践人的新艺术观点，新文化观点或新理论观点。其中所有的“后”字都是一种序列符号，表明那些事物是处在现代之后并接现代之踵而来。
而事实上，各种后现代

话语所探究的“后”这个词本身就有着一种内在的模棱两可性。一方面，“后”描述一种“不是”现代的东西，它可以被解释为一种试图超越现代时期及其理论与文化实践的积极的否定。现代话语和实践常常被视为反现代的介入。这种反现代介入同那种被许多后现代主义者视为压迫性的或枯竭衰朽的现代意识形态，现代风格以及现代实践进行了公开的决裂，在这种规范意义上，“后”表示同此前东西的一种积极的决裂。这种决裂既可以从正面将其看成是从旧的束缚与压迫状况下的解放，是对新事物的肯定，向新领域的迈进和对新话语，新观念的培养，或者，也可以从反面将它看成是一种可悲的倒退，是传统价值，确定性和稳定性的丧失，或是对现代性的这些仍有价值的因素的抛弃。另一方面，后现代一词中“后”字也表明了对此前事物的一种依赖和连续关系，但这种依赖和连续关系是一种进一步强化了的现代性，是一种超现代性，或者是一现代性之内的“后现代”发展。其实质即为某事物已经终结，而某种新东西正在来临的意思，并且包含了这样一种要求，即我们必须提出新范畴，理论和方法。
那么，什么又是后现代私法？这正如给后现代定义一样不可捉摸，但说它不可捉摸，并非是在表示后现代私法是任何一种什么神秘的东西，相反，后现代私法的含义比处于任何时代的私法的含义都要明确得多，即在私法死亡后实际上已没有传统意义上的私法，“后现代”强调差异性，片断性、多元性、异质性，
把理性、总体性，共识，社会系统等概念视为本质上是压迫性的并拒斥一切。“支离破碎，所有的一致性均已不复存在”，有的只是私法的精神，一种在与后现代相结合后而获得的崭新的精神，这究竟是一种什么样的精神？如何培育并

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