中国电信服务业政府管制的法律思考

部实行政企分离的方法即使不是完全不可行，也会十分困难；即使形式上分离了，实质上仍可能藕断丝连的现实困境②，有的学者主张由国务院责令国家计委、经贸委、体改办等机构牵头，组建新的“国家电信管理委员会”，作为政府的电信业管理机构，接管信息产业部的行业管理职能③；也有学者建议在原信息产业部政务司、国家无线电管理委员会等具有电信管制职能机构的基础上，组建新的电信管制机构，冠之以“国家电信管制局”或其他类似的名称，原省（直辖市、自治区）、市、县的电信管理局也相应改造为“国家电信管制局”的派出机构，形成一个垂直领导的管制体系，对全国电信服务业施行公平、有效地管制④。
尽管这些制度设计有其现实的合理性和可操作性，但面对“入世”的挑战，要兑现“管理当局独立，保证与任何电信经营者分离”的“入世”承诺，在“政资不分”的背景下幻想以整体性替换的行政机构改革方案克服长期困扰电信服务业健康发展的“政企不分”问题，无异于隔靴搔痒。由于新的管制机构仍旧无法摆脱对自身所有者权益最大化的追求，从根本上将难以实现对不同所有制的电信企业一视同仁，客观、公正地规制电信服务市场竞争的改革初衷。因此，笔者建议，应当按照国有资产所有者职能与行政管理者职能相分离的原则，首先建立电信服务业专职国家投资机构，由其接管原由信息产业部支配的全部经营性国有资产，授权其直接代表国家进行投资和享有出资所有者权益。该机构既不是行政机关，也不同于从事商品生产和服务提供的工商企业，而是以国有资产投资为专门职能的特殊企业法人，其接受国有资产所有者（政府）的委托，在授权范围内向电信企业投资，其投入企业的资产构成企业的国家股，①相应的投资收益也将作为国有资产的增值额直接上缴国家财政。作为投资者，该机构对其投入企业的国有资产享有投资者所有权（股东权），它在受资企业中的地位与其在受资企业中所持资本份额相对应，即分别处于惟一股东（又称全资股东）、控股股东或者非控股股东（又称参股股东）的地位。②其次，“政资分离”后的信息产业部，应当按照公开、公平、公正的原则改组现有机构。改组后的国家电信管制机构应借鉴国外经验，吸收一定数量的经济学家、法学家参与，力求保持人员组成上的超脱性与中立性。该管制机构的主要职能应包括：根据电信服务业的特点，以《电信法》为准则，制定具体的管制法规；审核电信经营者的资格，根据电信服务业不同领域的需求规模，分别发放相应数量的电信业务经营许可证；根据信息传输和网络安全的要求，参照国际通用标准，制定电信服务业相关技术标准；调解和仲裁电信服务企业之间的纠纷；监督和制裁电信企业的垄断行为与不正当竞争行为，等等。为便于实施管制，该管制机构可下设政策法规制定、通信网络管制、经营许可证管制、消费者事务管制、企业公平交易管制、通信技术管制、价格管制、法律咨询、行政事务、国际事务等部门。③此外，中国电信以外的“联通”、“铁通”、“电通”等电信企业的政府主管部门，也应当按照上述重构模式将基于经营性国有资产而享有的行政管理权能，转变为专职国家投资机构的投资者权益，从整体上建构电信服务业相关政府部门的国有资产所有者职能与社会经济管理者职能相分离的总格局，进而在政府管制层面为电信服务业市场主体之间的平等、有效竞争提供

体制保障。
在理顺政企关系的同时，为适应电信服务市场竞争自由化的要求，还应当对立基于“政治国家——市民社会”二元框架的传统电信行政管制体制进行变革，探寻多元化和多层次的新型管制模式。根据“政府——社会中间层——市场”的三元框架④，笔者认为，可以从政府和民间两个层次来构建新型的管制机构体系：
1、政府管理层。它由中央和地方电信服务管理机构所组成，既不能拥有企业和接受企业挂靠，也不应直接介入企业经营。中央电信服务管理机构的主要职责是：发放电信营业许可证；制定行业规章和技术标准；制订电信服务事业发展规划；分配和管理稀缺通信资源；指导和协调网路互联和网路营运；裁决电信纠纷；指导地方电信服务管理；代表国家参与国际电信合作等。地方电信服务管理机构按照中央电信服务管理机构的授权，负责某些二类、三类业务许可证的发放和管理，并负有监督、调处纠纷和查处违法行为等职责。这种分层模式的典型代表首推美国，美国除了成立中央一级电信管制机构FCC外，在各州还成立了州公益事业委员会（PUC），共同管制美国的电信服务业。根据分工，FCC负责管制州际和国际电信服务业务，而PUC处理州内电信服务业务。实践中，在州际和州内问题难以准确界定时，如稀缺资源的管制，遵循“联邦优先”原则，并已使之合法化。美国《1996年电信法》在这方面的具体体现是，取消了州内PUC限制市场进入的权力，授权FCC管理普遍服务等。⑤此外，加拿大电信管制机构（CRTC）的组织体系与美国也差不多，但不同层次的职能划分不尽相同。⑥
2、民间管理层。主要是指独立于政府与市场主体，为政府干预市场、市场影响政府和市场主体之间相互联系起中介作用，协助政府管理电信服务市场的民间组织。国外这类民间组织（行业协会、委员会、联合会、联盟、论坛等）已有不少，如澳大利亚电信用户申诉委员会（TIO），它成立于1993年，不以营利为目的，起初的服务是处理居民和小企业对电信公司的申诉，由于能独立、公正、迅速地解决电信服务纠纷，得到用户和社会的认可，1997年后所有的电信运营者和服务提供者都成为了它的成员，1998－1999年度只有不到四分之一的公司被起诉。⑦由此可见，这样的中介机构在协助政府实施行业管理方面，既保护了用户利益，又促进了电信服务质量的提高，使用户与电信公司更为融洽。因此，建议我国也设立这种组织，赋予其为监督电信运营商、维护电信服务业公平竞争、保护电信用户而对成员自律、维护和组织并与相关利益者交涉的职责。
（二）制定管制基本法
中国从80年代开始改革电信管制体制，至今还没有颁布规制电信管制的基本法——《电信法》。目前电信业立法的主要形式是效力等级较低的规范性文件，如部门规章。由于部门立法受部门利益所左右，很难保证所制定法规的公正性和中立性。同时，现行立法还带有明显的“头痛医头、脚痛医脚”的特征，使电信管制体制改革缺乏一个明确的改革目标，上文所述“中国电信服务业现有体制框架是不同国家改革模式的拼凑”，即是适证。
现在各方对于《电信法》的出台均寄予厚望，但是必须看到，在电信改革的范围和目标、电信资源的配置和管理、电信市场准入的门槛和方式等关键问题没有解决之前，草率通过一个部门立法色彩浓厚的《电信法》，不但不利于消除现有电信市场的结构性缺陷，而且可能使既得利益硬化、未来支付更昂贵的调整成本。譬如中国《航空法》通过了许多年，航空市场还是乱像丛生、管制进退失据，并没有出现预期的所谓规范发展的局面。①
因此，必须重新审视《电信法》的性质、立法宗旨、基本原则、管制内容、体系结构以及制定程序等内容，进行科学、合理的设计与安排。
1、电信法的性质。电信法，从广义上说，指国家制定的规范电信行业及电信市场的各种法律规则的总和，其中包括制度性规则和技术性规则两大类。狭义的电信法指的是前一类，其任务是确立电信行业及电信市场运行的基本制度框架和基本行为规范。而后者的任务则是就电信行业及电信市场运行中的各种特殊问题，依据制度性规则，提供具体的、技术性的行为规范。②在立法体例上，可以将两类规则合为一体，也可以将二者分开。从中国的国情看，应以分开为宜。具体说，就是由全国人大制定旨在确立电信服务业及其市场运行的基本制度框架和基本行为规范的电信法，并授权国务院以及法律规定的国家电信管理机构制定具体的技术性规范。
2、电信法的立法宗旨。在中国，电信法的制定应当适应社会主义市场经济的要求，适应电信体制改革和电信服务业发展的需要，适应社会公众和各行业对电信服务和信息资源的需求。制定电信法应当从社会整体利益出发，而不仅仅局限于某些集团、企业或者个人的既得利益；电信法所体现的应当是包括行政管理机关在内的全社会一体遵行的国家意志，而不是个别行政管理机关的部门意志。因此，该立法宗旨应当突出分配管理通信资源的效率性、维护市场竞争和用户权益的公平性、保障网络服务与信息传输的安全性。
3、电信法的基本原则。（1）有效竞争原则。公平竞争是电信市场的基本秩序要求。为此，电信法应当同现行的《反不正当竞争法》和将要制定的《反垄断法》相衔接，针对各种以不

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