民法中权利设定的几个基本问题

理论分析了现代美国公司治理结构的特点之形成。）
　　在罗马法中，物权与债权的概念并没有出现，但是，在罗马法的诉讼制度上，我们却可以发现物权与债权概念的萌芽。在罗马法上，诉讼的种类可以分为对人的诉讼(actiones  in  personam)和对物的诉讼(actiones  in  rem)，对人的诉讼所涉及的是同某个人的法律关系，该人侵犯了产生于该关系的权利，这种关系就是债的关系；对物之诉本是借以维护物权或对物的绝对权利的诉讼，这类权利除物权外，对物之诉是指为维护可能遭受任何第三人侵犯的权利的诉讼；但是，在较一般的意义上还包括身份权利或资格权利以及家庭权利。之后，在罗马法的上述概念的基础上，教会法中首先出现了对物权(ius  in  re)和对人权(ius  ad  rem)的用语。
　　而近现代民法上的物权概念是由11-13世纪时期的欧洲注释法学派的代表人物伊洛勒里乌斯(Irnerius  1055-1130)和亚佐(Azo  Potius  1150-1230)提出，他们在对国法大全的诠释和评论中，建立了初步的物权学说。
　　700年之后，物权概念开始从法学家的理论中走入法典。1811年奥地利民法典第307条规定：“物权是属于个人财产上的权利，可以对抗任何人。”1896年，德国民法典设定物权编，对物权及其基本类型作了系统规定。“物权编”立法例之后为许多国家如瑞士、日本、韩国的民法典所采纳。
　　初学民法时，我总以为物权与债权概念就象数学中正数与负数概念一样是天经地义的，其实它们也不过像中国的疆域一样是在漫长的历史演变中形成的，其中有无数的偶然、巧合乃至不合理，英美普通法从来就没有物权与债权的概念，“日子也过得不错”，（注：江平教授语。）所以，现代民法学对待它们的态度应当是反思与理解，乃至必要的警惕，而不是顶礼膜拜，以免我们的民法思维被它们钳制，成为它们的奴隶而失去创造的能力。
　　二、民法规范与民法法条
　　什么是法律规范？几十年来中国法学一向主张：“法律规范是国家机关制定或认可、由国家强制力保证实施的一般行为规则。”由于这一观点着重强调国家强制力的保证，所以，它进而认为法律规范由假定、处理和制裁三部分组成。（注：《中国大百科全书出版社法学卷》，中国大百科全书出版社，1985年，第100页。）我认为，此种观点有失妥当，因为它所定义的实际上是整个法律制度的结构。
　　我以为，所谓法律规范就是一个完整的独立的规范性陈述，它只包含假定与处理两个部分，制裁并不是一个独立的法律规范的必要因素。而其中“假定”就是对事实情境的设定，而“处理”就是对特定的事实情境中的法律关系的规定。有的法律规范其假定与处理都是极为具体和确定的，而有一类法律规范其假定与处理却都是极为抽象与模糊的，前者就是“法律规则”，而后者则是“法律原则”。
　　拉仑兹认为，法律规范具有两个基本特征，一是规范性，即对法律主体的行为具有拘束力，并且是法官籍以裁决的有效标准；二是一般性，即不仅适用于一特定的事件之中，而且适用于其他所有同类事件之中。（注：参见拉仑兹：《法学方法论》，陈爱娥译，台湾五南图书出版公司印行，1996年12月，第三章“法条的理论”。）
　　法律规范总是以一定语言形式表现出来，表现法律规范的语言形式就是法条。法条一般是规范性语句，而不是陈述性语句，对于陈述性语句可以判断其真假，而对于规范性语句则不能，只能判断其是否有效，是否是现行有效的法律秩序中的构成部分。
　　在民法中，有些法条自身即包含了法律规范的全部要件，这些法条是完全法条。而那些自身不能包含法律规范的全部要件的法条则是不完全法条，其中，有些法条是用来详细规定完全法条的构成要件或法律效果，它们是说明性法条，具体描述应用在其他法条中的概念或类型（描述性法条），或者在考量不同的案件形态下，将一般用语特殊化，或者更进一步充实其内容（填补性法条）；有些则将特定案件类型排除于另一法条的适用范围之外，籍此限制起初适用范围界定过宽的法条，它们是限制性法条；再有一些法条，它们或就构成要件，或就法律效果的部分，指示参照另一法条，它们是指示参照性法条。不完全法条只有与其他法条相结合，才能产生法律效力。
　　三、规则—原则：设定权利的两种规范形式
　　权利是通过法律规范设定的，而法律规范有原则与规则两种形式，所以，权利在立法上的形态也可以分为两类：一是通过民法原则而设定的权利，二是通过民法规则而设定的权利。前者可称为原则状态中的权利，后者对称为规则状态中的权利。
　　对规则与原则的区分是法律规范的研究发展中的一个最重要的里程碑。在当前的西方法学界中，对法律中的规则与原则的阐述最为精当的当属德沃金（注：参见德沃金：《认真地对特权利》，信春鹰、吴玉章译，中国大百科全书出版社，1998年5月。），但是，规则与原则之区分却并不是从德沃金才开始的。  1956年德国法学家Josef  Esser在其著作《原则与规范》(Grundsatz  und  Norm)中就已经较深入地阐述了这一问题，而且，从此书中可以看出，此前的许多欧洲的法学家早已注意规则与原则的区分问题。（注：Josef  Esser,Grundsatz  und  Norm  in  der  richterlichen  Fortbildung  des  Privatrechts：rechtsvergleichende  BeitrAge  zur  

Rechtsquellen-und  Interpretationslehere,1.Aufl.1956:4.Aufl.Tubingen  1990.转引自颜厥安：“法与道德——由一个法哲学的核心问题检讨德国战后法思想的发展”，台湾《政大法学评论》，1993年6月，第47期。）在Esser之后，Arthur  Kaufmann、Larenz和Canaris也发展了一套有关原则与规则的理论。（注：Arthur  Kaufmann在法存有论的三层构造中区分法理念（含法原则）、法规范及法裁判。）但是，这些法学家都未能在逻辑上清晰地区分规则与原则。（注：台湾学者颜厥安评价这些学者时说：“虽然Esser曾认为原则与规则有质的不同，但是，他并未能就此点在逻辑上成功的澄清，反而在原则之内又做了许多不甚精确的分类，尽管他曾指出原则是实证法，但是，他又否认原则是直接的法源。拉仑兹将原则等同于‘指导性价值准则’，他反复陈述原则需要具体化需要填充，但是，他未能说明这种作用是一种心理上的影响力，亦或是一种规范的拘束力。造成这种现象的原因可能是因为这些学者都不曾清晰地反省到底规范是什么，都缺乏对规范论的检讨。”见颜厥安：《法与实践理性》，台湾允晨文化实业股份有限公司出版，1998年7月，第62页。）
　　所谓法律规范中的规则与原则问题直到德沃金才得以解决。德沃金认为，法律规范可以分为两种，一是规则，二是原则，两者具有不同的性质。规则与原则在逻辑上的差异在于：
　　一、规则是以一种全部适用或全部不适用的方式(all-or-nothing  fashion)对个案发生作用，不得有例外。例如，“三个证人签署的遗嘱才具有法律效力”是一条法律规则，因此，两个证人签署的遗嘱就无效。当然，规则也可能出现例外的情况，但这只说明该规则太简单，没有将不同的情况予以区分，因而是不完善的，但是，规则本身要求无例外地同一实施。
　　而原则却不同，例如，“不允许任何人因自己的过错而合法获利”的原则就可以

《民法中权利设定的几个基本问题(第2页)》