民法中权利设定的几个基本问题
有例外，实际上，许多人就是通过自己的过错而获利的。之所以会出现“原则中的例外”现象的原因在于，法官在适用原则时不象在适用规则那样无例外地同一实施，而是在与其它原则的平衡中加以取舍。
二、当不同的原则在同一案件中竞合时，法官通过权衡它们之间的相对重要性，以决定适用的原则。例如，法官在审理雇员因找到收入更高的工作而欲解除与原雇主合同的案件时，实际上有两个原则在起作用，一个原则是“不允许任何人因自己的过错而获利”，另一原则是“契约自由”。在这一案件中，经过衡量，后一原则应起更重要的作用。
而规则却不同，当不同的规则在同一案件中竞合时，法官不是通过权衡它们之间的相对重要性而决定适用何者，而是遵循法律冲突的规则解决这一问题。法律冲突的规则如：上位法优于下位法、新法优于旧法、特别法优于普通法等。（注：关于民法适用中的规则冲突和原则冲突的问题，参见王涌：“权利冲突：类型及其解决方法”，《民商法纵论——江平教授七十华诞祝贺文集》，中国法制出版社，2000年，第112-128页。）
Alexy是目前西方法学界一位极具影响的法学家，他对法律规范的研究堪称前沿。他对德沃金的原则与规则的区分理论提出了批评，并提出了自己的见解，他认为原则与规则的决定性差异在于：原则作为一种规范，它要求某一法益在法律与事实的可能范围内应尽最大可能加以实现，因此，原则是一种“尽力实现之诫命”(Optimierungsgebot)。这表明原则可以不同程度地加以满足；而规则只能在无效或者有效中择其一。此外，所有的原则都具有显示性特征(prima facie Charakter)，它只指示规范的方向，而所有的规则都具有相同的定义性特征(der definitive Charakter)，它只指示规范的内容。（注：参见Robert ALexy:A Theory of Legal Argumentation-The Theory of Rational Discourse as Theory of Legal Justification,Clarendon Press;颜厥安：“法与道德——由一个法哲学的核心问题检讨德国战后法思想的发展”，台湾《政大法学评论》，1993年6月，第47期。）
四、民法规则与权利设定
（一）权利的直接设定和间接设定
民法上的权利特别是定型化的权利主要是通过民法规则的方式设定，民法规则设定权利的方式有两种：
一是直接的方式。法律直接规定特定的法律主体享有某一权利，如《中华人民共和国民法通则》第98条规定：公民享有生命健康权。
二是间接的方式。根据权利与义务的关联性原理，权利与义务之间相比依存，相互统一，如果法律设定了权利，同时也设定了义务；反之，如果法律设定了义务，同时也设定了权利。尽管两者在法律上效果是一样的，但是，不可否认，这是两种不同的立法方式，前者可以称为权利规则，后者可以称为义务规则。所以，根据权利规则我们可以推证义务的存在，反之，根据义务的规则我们可以推证权利的存在。其中，“通过义务规则推证权利的存在”就是权利的间接设定方式。因此，法律可以通过设定他人的义务而间接地为特定的法律主体设定权利，尽管这种方式所设定的权利没有明确写在法律条文中，但却可以从法律条文中推证出来。如《反不正当竞争法》第5条规定：经营者不得擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品。这一条文尽管没有直接规定知名商品经营者的权利，但是，既然他人存在此种义务，那么，从中我们就可以推理出与之相关联的权利，即对于知名商品的名称、包装、装潢乃至与之相似的名称、包装、装潢不被擅用的权利的存在。
（二）权利的明定与推定
上面已说，权利主要是通过规则设定的，但是，并不是所有的权利都是通过规则明文设定的，规则所明文设定的权利只是冰山之一角，更多的权利则是隐藏在“明文的规则”之后，需要推定。但是，只有两种权利形式可以通过推定而成立，一是自由，二是豁免，其它形式的权利即（狭义）权利和权力则必须明文规定方可成立。（注：这里涉及权利的元形式理论，参见Wesley Newcomb Hohfeld Some Fundamental Legal Conceptions&nbs
Judicial Reasoning(1913)23 YALE Law Journal。中文介绍见王涌：“寻找法律概念的最小公分母——霍菲尔德法律概念分析思想研究”，《比较法研究》，1998年第2期；“法律关系的元形式”，《北大法律评论》，1999年，第2期。）
自由与豁免这两种形式的权利的推定分别适用下面两个逻辑：
A.推定自由的逻辑：法不禁止即自由
虽然民法上的许多自由权也可以通过明文规定的形式而设定，如合同自由就是一个典型，各国民法典几乎无一不作“合同自由”之规定，但是，如果一国民法典不作合同自由之规定，是否合同自由权在该国民法典上就不能成立呢？答案是否定的。因为公民在私法上的自由并不都是通过民法规则明文设定的，只要法律上没有一个规则明确禁止公民做某事或不做某事，那么，公民做某事或不做某事的自由就应当推定成立。
关于“法不禁止即自由”的原则，西方众多法学家都曾经探讨过，即使最为反对自由主义的前苏联法学家也曾小心谨慎地触及这一问题， 1980年前苏联科学院国家和法研究所所长库德里亚夫采夫在《苏维埃国家和法》上发表的《法律与合法行为范围》对此作了有价值的研究。（注：［苏］B.H.库德里亚夫采夫、H.C.马列英：“法律与合法行为范围”，《法学译丛》，1981年，第1期。）不过他是从合法行为与违法行为的角度来阐述这一问题的，他首先指出了这一问题的复杂性，他说：“合法行为和违法行为的特征，通常由法律或其它规范性文件规定得相当充分，因此，看起来区分它们之间的界限是不成问题的。然而，上述的两者之间的区分的某些方面尚待进一步研究。”（注：有一些苏联法学家以为这一问题很简单，如B.B.拉扎列夫认为只有那些“符合于法律规范所规定的理想模式”的行为才是合法行为。但是，问题恰恰在于，在没有这样一种法律所规定的理想模式时，此种行为的性质应如何认定。《苏维埃国家和法》，1976年，第10期，第30页。）
而尚待进一步研究的一个重要问题就是未经法律规定但不违反法律规定的行为是否是合法行为，他认为应视之为合法行为，这一主张与“法不禁止即自由”的自由主义法则实为异曲同工。他选取了一个实例来说明这一问题：“住房建筑合作社实际工作中有一种用抽签分配住房的方法。一种意见认为这种分配方式‘不合法’，因为分配住房时没有考虑到入股者家庭特点（如因疾病、残疾、老年而使用高层住房有困难）。可是，住房建筑合作社章程和民法典都没有直接规定住房分配办法或向某些人提供优惠的规范，因此，任何分配住房的方法，只要不违反民事立法，就是合法的。显然，结合社会主义公共生活规则以及其它道德原则，对住房建筑合作社住房的各种分配方案进行明确的规范调整，是完全可能的。但是，那时候关于行为合法性或不合法性的问题，由于法律对其有具体解决办法而不存在了。但是，在规定出这种法律解决办法以前，未经法律规范直接规定而同时又不违反民事立法的公民行为，应当认定是合法的，必要时， 《民法中权利设定的几个基本问题(第3页)》
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二、当不同的原则在同一案件中竞合时，法官通过权衡它们之间的相对重要性，以决定适用的原则。例如，法官在审理雇员因找到收入更高的工作而欲解除与原雇主合同的案件时，实际上有两个原则在起作用，一个原则是“不允许任何人因自己的过错而获利”，另一原则是“契约自由”。在这一案件中，经过衡量，后一原则应起更重要的作用。
而规则却不同，当不同的规则在同一案件中竞合时，法官不是通过权衡它们之间的相对重要性而决定适用何者，而是遵循法律冲突的规则解决这一问题。法律冲突的规则如：上位法优于下位法、新法优于旧法、特别法优于普通法等。（注：关于民法适用中的规则冲突和原则冲突的问题，参见王涌：“权利冲突：类型及其解决方法”，《民商法纵论——江平教授七十华诞祝贺文集》，中国法制出版社，2000年，第112-128页。）
Alexy是目前西方法学界一位极具影响的法学家，他对法律规范的研究堪称前沿。他对德沃金的原则与规则的区分理论提出了批评，并提出了自己的见解，他认为原则与规则的决定性差异在于：原则作为一种规范，它要求某一法益在法律与事实的可能范围内应尽最大可能加以实现，因此，原则是一种“尽力实现之诫命”(Optimierungsgebot)。这表明原则可以不同程度地加以满足；而规则只能在无效或者有效中择其一。此外，所有的原则都具有显示性特征(prima facie Charakter)，它只指示规范的方向，而所有的规则都具有相同的定义性特征(der definitive Charakter)，它只指示规范的内容。（注：参见Robert ALexy:A Theory of Legal Argumentation-The Theory of Rational Discourse as Theory of Legal Justification,Clarendon Press;颜厥安：“法与道德——由一个法哲学的核心问题检讨德国战后法思想的发展”，台湾《政大法学评论》，1993年6月，第47期。）
四、民法规则与权利设定
（一）权利的直接设定和间接设定
民法上的权利特别是定型化的权利主要是通过民法规则的方式设定，民法规则设定权利的方式有两种：
一是直接的方式。法律直接规定特定的法律主体享有某一权利，如《中华人民共和国民法通则》第98条规定：公民享有生命健康权。
二是间接的方式。根据权利与义务的关联性原理，权利与义务之间相比依存，相互统一，如果法律设定了权利，同时也设定了义务；反之，如果法律设定了义务，同时也设定了权利。尽管两者在法律上效果是一样的，但是，不可否认，这是两种不同的立法方式，前者可以称为权利规则，后者可以称为义务规则。所以，根据权利规则我们可以推证义务的存在，反之，根据义务的规则我们可以推证权利的存在。其中，“通过义务规则推证权利的存在”就是权利的间接设定方式。因此，法律可以通过设定他人的义务而间接地为特定的法律主体设定权利，尽管这种方式所设定的权利没有明确写在法律条文中，但却可以从法律条文中推证出来。如《反不正当竞争法》第5条规定：经营者不得擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品。这一条文尽管没有直接规定知名商品经营者的权利，但是，既然他人存在此种义务，那么，从中我们就可以推理出与之相关联的权利，即对于知名商品的名称、包装、装潢乃至与之相似的名称、包装、装潢不被擅用的权利的存在。
（二）权利的明定与推定
上面已说，权利主要是通过规则设定的，但是，并不是所有的权利都是通过规则明文设定的，规则所明文设定的权利只是冰山之一角，更多的权利则是隐藏在“明文的规则”之后，需要推定。但是，只有两种权利形式可以通过推定而成立，一是自由，二是豁免，其它形式的权利即（狭义）权利和权力则必须明文规定方可成立。（注：这里涉及权利的元形式理论，参见Wesley Newcomb Hohfeld Some Fundamental Legal Conceptions&nbs
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Judicial Reasoning(1913)23 YALE Law Journal。中文介绍见王涌：“寻找法律概念的最小公分母——霍菲尔德法律概念分析思想研究”，《比较法研究》，1998年第2期；“法律关系的元形式”，《北大法律评论》，1999年，第2期。）
自由与豁免这两种形式的权利的推定分别适用下面两个逻辑：
A.推定自由的逻辑：法不禁止即自由
虽然民法上的许多自由权也可以通过明文规定的形式而设定，如合同自由就是一个典型，各国民法典几乎无一不作“合同自由”之规定，但是，如果一国民法典不作合同自由之规定，是否合同自由权在该国民法典上就不能成立呢？答案是否定的。因为公民在私法上的自由并不都是通过民法规则明文设定的，只要法律上没有一个规则明确禁止公民做某事或不做某事，那么，公民做某事或不做某事的自由就应当推定成立。
关于“法不禁止即自由”的原则，西方众多法学家都曾经探讨过，即使最为反对自由主义的前苏联法学家也曾小心谨慎地触及这一问题， 1980年前苏联科学院国家和法研究所所长库德里亚夫采夫在《苏维埃国家和法》上发表的《法律与合法行为范围》对此作了有价值的研究。（注：［苏］B.H.库德里亚夫采夫、H.C.马列英：“法律与合法行为范围”，《法学译丛》，1981年，第1期。）不过他是从合法行为与违法行为的角度来阐述这一问题的，他首先指出了这一问题的复杂性，他说：“合法行为和违法行为的特征，通常由法律或其它规范性文件规定得相当充分，因此，看起来区分它们之间的界限是不成问题的。然而，上述的两者之间的区分的某些方面尚待进一步研究。”（注：有一些苏联法学家以为这一问题很简单，如B.B.拉扎列夫认为只有那些“符合于法律规范所规定的理想模式”的行为才是合法行为。但是，问题恰恰在于，在没有这样一种法律所规定的理想模式时，此种行为的性质应如何认定。《苏维埃国家和法》，1976年，第10期，第30页。）
而尚待进一步研究的一个重要问题就是未经法律规定但不违反法律规定的行为是否是合法行为，他认为应视之为合法行为，这一主张与“法不禁止即自由”的自由主义法则实为异曲同工。他选取了一个实例来说明这一问题：“住房建筑合作社实际工作中有一种用抽签分配住房的方法。一种意见认为这种分配方式‘不合法’，因为分配住房时没有考虑到入股者家庭特点（如因疾病、残疾、老年而使用高层住房有困难）。可是，住房建筑合作社章程和民法典都没有直接规定住房分配办法或向某些人提供优惠的规范，因此，任何分配住房的方法，只要不违反民事立法，就是合法的。显然，结合社会主义公共生活规则以及其它道德原则，对住房建筑合作社住房的各种分配方案进行明确的规范调整，是完全可能的。但是，那时候关于行为合法性或不合法性的问题，由于法律对其有具体解决办法而不存在了。但是，在规定出这种法律解决办法以前，未经法律规范直接规定而同时又不违反民事立法的公民行为，应当认定是合法的，必要时， 《民法中权利设定的几个基本问题(第3页)》
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