民法中权利设定的几个基本问题
可以按照诉讼程序加以保护。”
实际上，“法不禁止即自由”的原则在当时的苏联民法中也有体现，例如苏联各加盟共和国民事立法纲要允许实施“虽然未经法律规定但是不违反法律的”的行为。这一原则甚至在苏联的司法实践中也得到了贯彻，例如，在1964年苏俄民法典第253条和第254条对以终身抚养卖主为条件的住宅买卖作出禁止规范之前，苏联法院承认未经法律规定而未加禁止的买卖是许可的合法买卖。再如公民对于共同购买彩票和分配彩奖的协议，苏联法院也认为法律对此没有许可或禁止的规定，这种行为是合法行为。（注：［苏］B.H.库德里亚夫采夫、H.C.马列英：“法律与合法行为范围”，《法学译丛》，1981年，第1期。）
B.推定豁免的方法：法不设责即豁免
其中机理与法不禁止即自由一样，这里，就不赘述了。
但是，对自由与豁免的推定并不是我们想象的那样如形式逻辑一般简单，由于民法规范并非规则一种，还有原则，这就使得对自由与豁免这两种形式的权利的推定显得复杂得多了，因为民法规则是否禁止某特定行为、是否设定某特定责任可以一目了然，但是，民法原则是否禁止某特定行为、是否设定某特定责任并非一目了然。所以，如果不研究民法原则适用的一般理论，我们就不可能理解权利在民法上的设定与推定之机理。
五、作为权利渊源的民法原则及其适用条件
民法原则在何种情形下可以被适用？民法学者大多认为，在现行法无明文规定时，即存在“法律的间隙(gaps,Lacunae)”或“法律的漏洞”时，应以民法原则补充法律漏洞。
（一）所谓“法律的间隙或漏洞”
这里，我要问的是，法律真的有漏洞吗？所谓的“法律的间隙或漏洞”到底是指什么？
民法学者一般在这样的情形下认为法律有漏洞：原告向法院主张被告的行为违反了一种义务，但是，这种义务在法律上无任何形式的规定。人们从道德正义和习俗的角度认为被告具有这种义务，法律应当规定这种义务，但法律却无明文规定，所以，法律有漏洞。（注：梁慧星：《民法总论》，法律出版社，1996年，第40页。）
但是，所谓“法无明文规定”，从分析法学的角度看，其实质就是，对于某一特定事实情境，无法律规范予以“假定”并予以“处理”。关于这一问题，平常人乃至法学者有一种错觉，以为：在无法律规范予以假定和处理的事实情境中，也无法律关系。实际上，虽然法律关系可以通过法律文件中的法律规范直接规定，但是，并不是所有的法律关系都是必须通过法律文件中的法律规范而直接规定的，无权利——无义务（自由）和无权力——无责任这两种法律关系并不必定通过法律文件中的法律规范直接规定，（注：这里，也涉及权利的元形式理论，见（注：这里涉及权利的元形式理论参见Wesley Newcomb Hohfeld Some Fundamental Legal Conceptions as Applied in
Judicial Reasoning(1913)23 YALE Law Journal。中文介绍见王涌：“寻找法律概念的最小公分母——霍菲尔德法律概念分析思想研究”，《比较法研究》，1998年第2期；“法律关系的元形式”，《北大法律评论》，1999年，第2期。））它们完全可以通过“法不禁止即自由”和“法不设责即豁免”的原理而推定存在。所以，必须强调：即使在“法无明文规定”的情况下，也存在法律关系；而存在法律关系的地方，就不存在法律漏洞。如果说在一个国家的主权的辐射下，还存在法律未及的“无法律关系的自然状态或区域”，显然不当。
Judicial Reasoning(1913)23 YALE Law Journal。中文介绍见王涌：“寻找法律概念的最小公分母——霍菲尔德法律概念分析思想研究”，《比较法研究》，1998年第2期；“法律关系的元形式”，《北大法律评论》，1999年，第2期。）），即“法不禁止即自由”的推理逻辑，在这种情形下，原告与被告的法律关系是“无权利与自由”的关系，即原告无权利要求被告做什么，被告有自由不做什么。可见，法律仍然覆盖了这种情形，法律对于这种情形仍然具有特定的态度，法律仍然在调整这种情形中的原告与被告的关系，只不过是没有将其规定为“权利与义务”关系，而是“无权利与自由”的关系，当然，将其规定为“无权利和自由”的关系可能是极为不公平的，或者在现实生活中导致了不同利益之间的冲突和纠纷（注：两个人之间的“无权利—自由”关系最容易导致纠纷，因为在此情形中，法律听任两个人或更多的人处在一种各人都享有自由的竞争局面中，此时，每个人都有自由去做牺牲他人利益的事情。例如甲和乙都看到人行道上有一张100元的钞票，法律没有规定他们中的任何一个人有义务让另一个人得到它，换句话说，如果做得到的话，两人都有自由得到它。在此情形中，自然会产生纠纷，但法律只听之任之。法律对此种纠纷的听之任之，也使人们相信这是法律的漏洞。参见［美］J.范伯格：《自由、权利和社会主义》，王守昌、戴栩译，贵州人民出版社，1998年，第80页。）的法律关系，并不等于没有法律关系，所以，我们不能就此认为法律在这里出现了间隙和漏洞，所谓“法律的间隙和漏洞”的说法在逻辑上是不成立的。因此，凯尔森认为所谓“法律的间隙”是一种虚构。（注：［奥］凯尔森：《法与国家的一般理论》，沈宗灵译，中国大百科全书出版社，1996年，第165页，“间隙的观念：一个虚构”。）
那么，“法律的间隙和漏洞”的这样一种虚构的说法是否是毫无实质意义呢？也不是。所谓“法律的间隙”这种虚构的说法的意义和功能在于，它限制了对法官的授权，而这种限制主要是心理学上的限制，而不是法学逻辑上的。
（二）“法律的间隙与漏洞”这一虚构在心理学上的效应
因为这样虚构的说法可能会产生一种心理学上的效果：它暗示或者诱使法官只是在那些颇为罕见的情况下，即在他认为拒绝原告的主张是如此显著的不公平，以至使他感到拒绝原告的主张是与立法者的意图完全悖离时，才考虑使用所谓法律间隙下的自由裁量权。（注：［奥］凯尔森：《法与国家的一般理论》，沈宗灵译，中国大百科全书出版社，1996年，第167-168页，“间隙虚构的目的”。）
从以上分析可见，所谓“法律的间隙”在逻辑上确实不能成立，但是，它却不失为一种微妙的法律语言的艺术，它在法官的心理上可以产生一种意想不到的效果。由此可见，在许多情形下，立法的艺术并不表现出严谨的逻辑性，反而，正是其中的一些“反逻辑”的因素使之发挥了艺术的魅力，实现了逻辑所不能实现的功能。所以，我们在理解法律语言时，仅仅从逻辑学的角度来评析它，只能是一种狭隘的方法，我们应当开阔对法律语言的理解，认识到法律语言在心理学、 《民法中权利设定的几个基本问题(第4页)》
本文链接地址：http://www.oyaya.net/fanwen/view/170197.html
实际上，“法不禁止即自由”的原则在当时的苏联民法中也有体现，例如苏联各加盟共和国民事立法纲要允许实施“虽然未经法律规定但是不违反法律的”的行为。这一原则甚至在苏联的司法实践中也得到了贯彻，例如，在1964年苏俄民法典第253条和第254条对以终身抚养卖主为条件的住宅买卖作出禁止规范之前，苏联法院承认未经法律规定而未加禁止的买卖是许可的合法买卖。再如公民对于共同购买彩票和分配彩奖的协议，苏联法院也认为法律对此没有许可或禁止的规定，这种行为是合法行为。（注：［苏］B.H.库德里亚夫采夫、H.C.马列英：“法律与合法行为范围”，《法学译丛》，1981年，第1期。）
B.推定豁免的方法：法不设责即豁免
其中机理与法不禁止即自由一样，这里，就不赘述了。
但是，对自由与豁免的推定并不是我们想象的那样如形式逻辑一般简单，由于民法规范并非规则一种，还有原则，这就使得对自由与豁免这两种形式的权利的推定显得复杂得多了，因为民法规则是否禁止某特定行为、是否设定某特定责任可以一目了然，但是，民法原则是否禁止某特定行为、是否设定某特定责任并非一目了然。所以，如果不研究民法原则适用的一般理论，我们就不可能理解权利在民法上的设定与推定之机理。
五、作为权利渊源的民法原则及其适用条件
民法原则在何种情形下可以被适用？民法学者大多认为，在现行法无明文规定时，即存在“法律的间隙(gaps,Lacunae)”或“法律的漏洞”时，应以民法原则补充法律漏洞。
（一）所谓“法律的间隙或漏洞”
这里，我要问的是，法律真的有漏洞吗？所谓的“法律的间隙或漏洞”到底是指什么？
民法学者一般在这样的情形下认为法律有漏洞：原告向法院主张被告的行为违反了一种义务，但是，这种义务在法律上无任何形式的规定。人们从道德正义和习俗的角度认为被告具有这种义务，法律应当规定这种义务，但法律却无明文规定，所以，法律有漏洞。（注：梁慧星：《民法总论》，法律出版社，1996年，第40页。）
但是，所谓“法无明文规定”，从分析法学的角度看，其实质就是，对于某一特定事实情境，无法律规范予以“假定”并予以“处理”。关于这一问题，平常人乃至法学者有一种错觉，以为：在无法律规范予以假定和处理的事实情境中，也无法律关系。实际上，虽然法律关系可以通过法律文件中的法律规范直接规定，但是，并不是所有的法律关系都是必须通过法律文件中的法律规范而直接规定的，无权利——无义务（自由）和无权力——无责任这两种法律关系并不必定通过法律文件中的法律规范直接规定，（注：这里，也涉及权利的元形式理论，见（注：这里涉及权利的元形式理论参见Wesley Newcomb Hohfeld Some Fundamental Legal Conceptions as Applied in
Judicial Reasoning(1913)23 YALE Law Journal。中文介绍见王涌：“寻找法律概念的最小公分母——霍菲尔德法律概念分析思想研究”，《比较法研究》，1998年第2期；“法律关系的元形式”，《北大法律评论》，1999年，第2期。））它们完全可以通过“法不禁止即自由”和“法不设责即豁免”的原理而推定存在。所以，必须强调：即使在“法无明文规定”的情况下，也存在法律关系；而存在法律关系的地方，就不存在法律漏洞。如果说在一个国家的主权的辐射下，还存在法律未及的“无法律关系的自然状态或区域”，显然不当。
接下来的问题是，我们能否将“一种义务在法律上无任何形式的规定”这一情形视为法律的间隙或漏洞？从逻辑上来看，一种义务在法律上无规定，也就意味着它仅仅是道德义务，而法律却没有设定此种义务，即法律没有禁止一种与此相关的自由行为，根据义务与自由的相对性（注：这里，也涉及权利的元形式理论，（注：这里涉及权利的元形式理论，参见Wesley Newcomb Hohfeld Some Fundamental Legal Conceptions as Applied in
Judicial Reasoning(1913)23 YALE Law Journal。中文介绍见王涌：“寻找法律概念的最小公分母——霍菲尔德法律概念分析思想研究”，《比较法研究》，1998年第2期；“法律关系的元形式”，《北大法律评论》，1999年，第2期。）），即“法不禁止即自由”的推理逻辑，在这种情形下，原告与被告的法律关系是“无权利与自由”的关系，即原告无权利要求被告做什么，被告有自由不做什么。可见，法律仍然覆盖了这种情形，法律对于这种情形仍然具有特定的态度，法律仍然在调整这种情形中的原告与被告的关系，只不过是没有将其规定为“权利与义务”关系，而是“无权利与自由”的关系，当然，将其规定为“无权利和自由”的关系可能是极为不公平的，或者在现实生活中导致了不同利益之间的冲突和纠纷（注：两个人之间的“无权利—自由”关系最容易导致纠纷，因为在此情形中，法律听任两个人或更多的人处在一种各人都享有自由的竞争局面中，此时，每个人都有自由去做牺牲他人利益的事情。例如甲和乙都看到人行道上有一张100元的钞票，法律没有规定他们中的任何一个人有义务让另一个人得到它，换句话说，如果做得到的话，两人都有自由得到它。在此情形中，自然会产生纠纷，但法律只听之任之。法律对此种纠纷的听之任之，也使人们相信这是法律的漏洞。参见［美］J.范伯格：《自由、权利和社会主义》，王守昌、戴栩译，贵州人民出版社，1998年，第80页。）的法律关系，并不等于没有法律关系，所以，我们不能就此认为法律在这里出现了间隙和漏洞，所谓“法律的间隙和漏洞”的说法在逻辑上是不成立的。因此，凯尔森认为所谓“法律的间隙”是一种虚构。（注：［奥］凯尔森：《法与国家的一般理论》，沈宗灵译，中国大百科全书出版社，1996年，第165页，“间隙的观念：一个虚构”。）
那么，“法律的间隙和漏洞”的这样一种虚构的说法是否是毫无实质意义呢？也不是。所谓“法律的间隙”这种虚构的说法的意义和功能在于，它限制了对法官的授权，而这种限制主要是心理学上的限制，而不是法学逻辑上的。
（二）“法律的间隙与漏洞”这一虚构在心理学上的效应
因为这样虚构的说法可能会产生一种心理学上的效果：它暗示或者诱使法官只是在那些颇为罕见的情况下，即在他认为拒绝原告的主张是如此显著的不公平，以至使他感到拒绝原告的主张是与立法者的意图完全悖离时，才考虑使用所谓法律间隙下的自由裁量权。（注：［奥］凯尔森：《法与国家的一般理论》，沈宗灵译，中国大百科全书出版社，1996年，第167-168页，“间隙虚构的目的”。）
从以上分析可见，所谓“法律的间隙”在逻辑上确实不能成立，但是，它却不失为一种微妙的法律语言的艺术，它在法官的心理上可以产生一种意想不到的效果。由此可见，在许多情形下，立法的艺术并不表现出严谨的逻辑性，反而，正是其中的一些“反逻辑”的因素使之发挥了艺术的魅力，实现了逻辑所不能实现的功能。所以，我们在理解法律语言时，仅仅从逻辑学的角度来评析它，只能是一种狭隘的方法，我们应当开阔对法律语言的理解，认识到法律语言在心理学、 《民法中权利设定的几个基本问题(第4页)》
★读了本文的人也读了：