民法中权利设定的几个基本问题

社会学上的意义。
　　六、权利的原则设定与规则设定之关系
　　（一）基本关系
　　在民法中设定基本原则可以缓冲法律的稳定性与社会的变动性之间的矛盾，因为现代社会的急剧发展产生许多亟需保护的新型利益，这些利益在具体的民法规则中往往无以体现，法官只有通过民法原则将其摄入权利的体系，并予以保护，当对此类利益的法律保护显得愈益重要时，立法者就会制定出具体的规则，设定一种特定的明确的权利类型以保护此类利益。
　　所以，对一种新型利益的保护往往会经过原则保护和规则保护两个阶段，在立法的发展过程中，许多原本是原则状态的权利也会逐渐明晰化为规则状态的权利。在我国的民法制度中，对商品装潢的保护就经历了这一过程。如“吕县酒厂诉文登酿酒厂一案”（注：见最高人民法院公报1990年第3期。），法院认为：文登酿酒厂违背诚实信用原则，以仿制瓶贴装潢及压价手段竞争，属不正当竞争行为，因此应停止侵害，赔偿损失。当时，中国尚无《反不正当竞争法》，没有具体的法律规则规定经营者“禁止仿制商品装潢”的义务，但是，民法上的诚实信用原则经过解释，可以推出“法律禁止经营者仿制他人商品装潢”的含义，相应地，他人对于其商品装潢的权利经过诚实信用原则的解释也得以成立，但只不过是原则状态中的权利而己。
　　（二）个案：人身权非法定主义问题（注：民法中还有其他若干所谓法定主义的问题，如物权法定主义、企业形态法定主义等，其中均涉及权利设定的基本理论，这里不作阐述。）
　　我国有学者曾经论断：“人身权不能法定”，尽管这种说法有失严谨，因为法律上的所有的权利都是法定的，否则，它们就不是法律权利，而只有道德权利，但是，这一论断却用一种不严谨的语言道出了一个道理：人身权不宜完全以具体的规则加以限定，而是应在规则规定的基础上，用“人身权”这样一个不确定的概念将人身权利划一个模糊笼统的范围，却是一种最好的规范方法，其中的原因在于：人身权与文化密切相关，不宜被规则固定化。这实质上就是原则设定权利的方法。（注：《中华人民共和国民法通则》关于人身权的规定单成一节，这体现了立法者对于人身权的重视。但是，当我们翻开其它国家的民法典，特别是《德国民法典》，却会发现它们对于人身权的规定则完全采取了一种十分简略的方法。《德国民法典》是现代民法典的典范，它在结构上分为五编：第一编总则、第二编债的关系法、第三编物权、第四编亲属法、第五编继承法，其中关于人身权的规定并未单成一章或一节，对人身权的主要规定只是附属在侵权法之中，即《德国民法典》第823条的规定：“因故意或过失不法侵害他人之生命、身体、健康、自由、所有权或其他权利者，对被害人负赔偿损害之义务。”  同物权、债权、知识产权相比，人身权规定之所以这样简单，原因在于：  一、人身权的产生是“天赋”的，是随自然人或法人的诞生而诞生。而物权、债权、知识产权的产生则不是“天赋”的，一个法律主体获得这些权利的原因是复杂的，所以，民法在规定这些权利时，显然需要用大量的篇幅规定权利的取得，而这对于人身权显然是不必要的。  

二、人身权一般不能转让，而物权、债权、知识产权则是可以转让的，民法在规定这些权利时，也需要大量的篇幅规定权利的转让，而民法关于人身权的规定就不需要包括这些内容。  三、民法对于人身权的规定主要是关于对人身权保护的规定，这也就是为什么《德国民法典》仅仅将人身权主要规定于债法编的侵权行为一章之中的原因之所在。  此外，还有一个重要原因就在于人身权的设定方法的特别性。）

《民法中权利设定的几个基本问题(第5页)》