婚内强奸罪的法理学分析
视野开始触及这一敏感区域，这是一个很大的进步。但主流思想仍持否定说。（注：参见高铭暄、王作富主编：《新中国刑法的理论与实践》，河北人民出版社1988年版，陈兴良主编：《刑事疑案研究》，中国检察出版社1992年版等。）有研究者指出不能以婚姻完全排除性行为的非法性。但同时作者认为并非所有的婚内强奸均以强奸罪论处，从作者列举的应定强奸罪的情况看，只包括流氓强奸、帮助他人强奸妻子、认识错误、当众强奸等极端情形，一般意义上的丈夫强奸仍然是豁免的。（注：参见鲍遂献主编：《刑法学研究新视野》，中国人民公安大学出版社1995年版，第392页以下。）
三、比较法的视角
在全球化的今天，他国的经验或许可对我国的立法选择提供一个有益的视角。
与东方一样，古代西方的妇女也处于男子的压迫之下。妇女是男子监护的对象。在罗马法上，妻的地位与子女相同。即使在以自由、平等为口号的资产阶级革命时期，及其后的300多年内（如果从1640年英国革命起算的话）这一问题仍然是社会和法律的盲区。在20世纪70年代以前的刑法，无不或明或暗地实行丈夫豁免原则。
然而，在20世纪行将结束的今天，西方主流社会已成功地走出了“丈夫豁免”这一最后的维持野蛮性行为的黑暗阶段。这只是近20年的事。这一目标的实现经过了暗中排除大夫豁免到明确废止丈夫豁免原则。这里的“暗中排除”是指通过制定“家庭暴力法”，对婚内强奸犯以家庭暴力罪予以追诉。这种做法实际上类似“法律拟制”手段，表面上婚内强奸不受处罚，但实际上却受到了处罚，只是罪名不同而已。
最早取消丈夫豁免原则并对西方国家产生重大影响的是美国，其动力源于1960年代崛起的女权运动。虽然1868年生效的美国宪法第14条修正案已确立平等保护原则，虽然美国的家庭法宣称其核心是将宪法的平等保护权应用于夫妇双方，任何联邦或州的立法都不得拒绝男女权利平等。但是强奸罪的“丈夫豁免”却始终顽强地残存于美国的法律中。（注：See Black's Law Dictionary,P1134.）直到1970年，妻子仍不可控告丈夫强奸，如果发生了暴力性行为，则暴力和人身攻击是合适的罪名。1978年的里道特案把公众注意引向婚内强奸问题。里道特被其妻控告强奸罪，但被判无罪。为消除对里道特无罪的怀疑，其妻与之和解并再度蜜月。
作为过渡的是1980年美国模范刑法典。该法典曾倾向于将丈夫除外扩充到非婚同居，但最终承认在夫妻分居条件下的丈夫强奸罪。（注：［美］哈里·D·格劳斯：《家庭法》，法律出版社1999年英文版，第147页以下。）1980年，美国一妻子告丈夫强奸获胜。（注：高格：《比较刑法学》，长春出版社1991年版，第532页以下。）现在在美国，婚内强奸被起诉已无任何法律障碍。美国法律上实现由丈夫豁免到无豁免转换的办法有三种：(1)通过新的立法确定婚内强奸；(2)修改法律，消除丈夫豁免的规定；(3)根本否定有过丈夫豁免的法律。纽约上诉法院认为丈夫除外的法律是违宪的，不存在区分婚内强奸和非婚强奸的合理基础。到1993年，北卡罗来纳州成为最后一个废除丈夫除外的法律的州。（注：［美］哈里·D·格劳斯：《家庭法》，法律出版社1999年英文版，第148页。）
同是英美法系的英国，丈夫豁免也是历史传统。17世纪的一位法官Matthew Hale的话开创了“承诺论”作为丈夫豁免的理由。他认为，丈夫不可能对他的合法妻子犯强奸罪，因为通过相互同意的不可撤销的婚姻契约，妻子已将性权利交给了丈夫。（注：［美］哈里·D·格劳斯：《家庭法》，法律出版社1999年英文版，第147页。）现在，美国的判例法认为，只要是“在未征得同意的情况下，与任何女子进行性交都是违法的”。
我们再看大陆法系。
法国1810年刑法典331条强奸未有定义，可见当时对“丈夫豁免”仍存在盲区。1980年，法国对刑法作了大修改，1994年重订刑法典。就强奸罪而言，从立法理论到罪的定义有了大的进步。新刑法将强奸罪由“妨害风化罪”节转入第二章“伤害人之身体或精神罪”，表明立法者惩处强奸罪的理由从“维护道德”转向保障人权。新刑法第222～223条规定的强奸罪定义为：“以暴力、强制、威胁或趁人无备，对他人施以任何性进入行为，无论其为何种性质，均为强奸罪。”可见明确排除了“丈夫豁免”。（注：《法国刑法典·刑事诉讼法典》，罗结珍译，国际文化出版社公司1997年版，第64页。）
德国1871年刑法典未明言丈夫豁免，但事实上贯彻丈夫豁免原则。1975年修改的刑法明确规定“以暴力或胁迫手段，强迫妇女与自己或他人实施婚姻外性交行为者”为强奸，明确排除丈夫。应当指出，在法律上由不言自明的排除到明确排除丈夫作为强奸罪主体，这本身表明“丈夫豁免原则”受到社会质疑，是豁免原则的强弩之末。1998年11月13日新版《德国刑法典》第177条采用了新的定义：“强迫他人忍受行为人或第三人的性行为，或让其与行为人或第三人为性行为”的为强奸罪，明确放弃了“婚姻外性交”的提法。（注：《德国刑法典》，徐久生、庄敬华译，法制出版社2000年版。）
意大利1996年12月15日颁布的66号法律对性犯罪条文作了重要改革。与法国一样，将性暴力犯罪从“侵犯公共道德和善良风俗罪”转至侵犯人身罪，对处罚强奸罪作了新的价值认定。这一价值转换导致对性自由维护的加强，传统强奸罪的界定被放弃。现行刑法“609条～2性暴力”规定，“采用暴力或威胁手段或者通过滥用权力，强迫他人实施或者接受性行为的，处以5年至10年有期徒刑。”这里强奸罪的主体和对象可以是任何男性与女性。据黄风研究，从最近的判例看，配偶一方对另一方强迫实施性交行为，可以构成强奸罪。（注：《意大利刑法典》，黄风译，中国政法大学出版社1998年版，第40页。）
除了对世界立法产生重要影响的上述西方大国的刑法实现了对“丈夫豁免”这一长达数千年的陋习的革除以外，瑞典、丹麦、挪威、澳大利亚南部等国家和地区也分别实现了这一历史性的转换。（注：参阅高格：《比较刑法学》，长春出版社1991年版，第532页以下。）就拿我国来说，台湾地区也已全部革除了丈夫豁免。（注：参阅［台］“立法院公报”，1999年第88卷13期（上），第168页。）我国香港地区实现了部分排除。在3种特殊情况下丈夫可成为强奸罪主体：(1)在法律上已分居；(2)法庭已经令丈夫不能骚扰妻子；(3)丈夫对法庭承诺不骚扰妻子。（注：参见宣炳
应当指出，由于许多国家刑法典“丈夫豁免”历来是不言而喻的，它的变化只在法律解释领域，所以单凭刑法典不能判断是否完成了这一转变，而对这些国家的法律解释我们知之甚少。英美法系许多国家这一转变只发生在司法领域。再加之笔者所能收集到的资料的局限。所以，实际上实现了这一转变的国家和地区远不止上述国家和地区。据于此，我们可以有把握地说，在20世纪80、90年代，人类刑法史上发生了一场悄悄的革命：革除从野蛮社会带人文明社会的脐带——丈夫法律上的性暴力特权。这是人类文明的一大胜利。
四、性权利的法理分析
刑事司法领域的该当性立足于对刑法的解释，在立法学或应然法领域，“丈夫豁免”的该当性应当立足于对性权利的法理分析。让我们从豁免论者的理由谈起。
在我国古代，个人是为社会而存在的，个人存在的价值在于家族的延续，所以人们视婚姻的本质为女子对男方家庭的加入，是男方家庭的扩大，其根本目的是生育和家族的延续。所以丈夫的性强暴特权就因家族的延续这个最高目的而产生。这是我国古代丈夫豁免立法的正当性基础。因此，妻子不育便在七出之首，与丈夫交合（不论自愿还是被迫）自然是理所应当。对于这一点，随着压迫妇女的婚姻制度的结束已无人再提了。但是许多国人的头脑里，它事实上仍然是主张丈夫豁免的潜在理由。
现代各国婚内强暴排除刑事非法性的理由主要有三：(1)保护丈夫免受妻子可能的陷害；(2)强奸是非法性关系，而婚姻内的性关系均是合法的；(3)在法理上，婚姻是双方同意的，由此同意使婚内的性行为具有合法性，即所谓“承诺论”。对于第一条理由，明显是站在传统 《婚内强奸罪的法理学分析(第2页)》
本文链接地址：http://www.oyaya.net/fanwen/view/170199.html
三、比较法的视角
在全球化的今天，他国的经验或许可对我国的立法选择提供一个有益的视角。
与东方一样，古代西方的妇女也处于男子的压迫之下。妇女是男子监护的对象。在罗马法上，妻的地位与子女相同。即使在以自由、平等为口号的资产阶级革命时期，及其后的300多年内（如果从1640年英国革命起算的话）这一问题仍然是社会和法律的盲区。在20世纪70年代以前的刑法，无不或明或暗地实行丈夫豁免原则。
然而，在20世纪行将结束的今天，西方主流社会已成功地走出了“丈夫豁免”这一最后的维持野蛮性行为的黑暗阶段。这只是近20年的事。这一目标的实现经过了暗中排除大夫豁免到明确废止丈夫豁免原则。这里的“暗中排除”是指通过制定“家庭暴力法”，对婚内强奸犯以家庭暴力罪予以追诉。这种做法实际上类似“法律拟制”手段，表面上婚内强奸不受处罚，但实际上却受到了处罚，只是罪名不同而已。
最早取消丈夫豁免原则并对西方国家产生重大影响的是美国，其动力源于1960年代崛起的女权运动。虽然1868年生效的美国宪法第14条修正案已确立平等保护原则，虽然美国的家庭法宣称其核心是将宪法的平等保护权应用于夫妇双方，任何联邦或州的立法都不得拒绝男女权利平等。但是强奸罪的“丈夫豁免”却始终顽强地残存于美国的法律中。（注：See Black's Law Dictionary,P1134.）直到1970年，妻子仍不可控告丈夫强奸，如果发生了暴力性行为，则暴力和人身攻击是合适的罪名。1978年的里道特案把公众注意引向婚内强奸问题。里道特被其妻控告强奸罪，但被判无罪。为消除对里道特无罪的怀疑，其妻与之和解并再度蜜月。
作为过渡的是1980年美国模范刑法典。该法典曾倾向于将丈夫除外扩充到非婚同居，但最终承认在夫妻分居条件下的丈夫强奸罪。（注：［美］哈里·D·格劳斯：《家庭法》，法律出版社1999年英文版，第147页以下。）1980年，美国一妻子告丈夫强奸获胜。（注：高格：《比较刑法学》，长春出版社1991年版，第532页以下。）现在在美国，婚内强奸被起诉已无任何法律障碍。美国法律上实现由丈夫豁免到无豁免转换的办法有三种：(1)通过新的立法确定婚内强奸；(2)修改法律，消除丈夫豁免的规定；(3)根本否定有过丈夫豁免的法律。纽约上诉法院认为丈夫除外的法律是违宪的，不存在区分婚内强奸和非婚强奸的合理基础。到1993年，北卡罗来纳州成为最后一个废除丈夫除外的法律的州。（注：［美］哈里·D·格劳斯：《家庭法》，法律出版社1999年英文版，第148页。）
同是英美法系的英国，丈夫豁免也是历史传统。17世纪的一位法官Matthew Hale的话开创了“承诺论”作为丈夫豁免的理由。他认为，丈夫不可能对他的合法妻子犯强奸罪，因为通过相互同意的不可撤销的婚姻契约，妻子已将性权利交给了丈夫。（注：［美］哈里·D·格劳斯：《家庭法》，法律出版社1999年英文版，第147页。）现在，美国的判例法认为，只要是“在未征得同意的情况下，与任何女子进行性交都是违法的”。
我们再看大陆法系。
法国1810年刑法典331条强奸未有定义，可见当时对“丈夫豁免”仍存在盲区。1980年，法国对刑法作了大修改，1994年重订刑法典。就强奸罪而言，从立法理论到罪的定义有了大的进步。新刑法将强奸罪由“妨害风化罪”节转入第二章“伤害人之身体或精神罪”，表明立法者惩处强奸罪的理由从“维护道德”转向保障人权。新刑法第222～223条规定的强奸罪定义为：“以暴力、强制、威胁或趁人无备，对他人施以任何性进入行为，无论其为何种性质，均为强奸罪。”可见明确排除了“丈夫豁免”。（注：《法国刑法典·刑事诉讼法典》，罗结珍译，国际文化出版社公司1997年版，第64页。）
德国1871年刑法典未明言丈夫豁免，但事实上贯彻丈夫豁免原则。1975年修改的刑法明确规定“以暴力或胁迫手段，强迫妇女与自己或他人实施婚姻外性交行为者”为强奸，明确排除丈夫。应当指出，在法律上由不言自明的排除到明确排除丈夫作为强奸罪主体，这本身表明“丈夫豁免原则”受到社会质疑，是豁免原则的强弩之末。1998年11月13日新版《德国刑法典》第177条采用了新的定义：“强迫他人忍受行为人或第三人的性行为，或让其与行为人或第三人为性行为”的为强奸罪，明确放弃了“婚姻外性交”的提法。（注：《德国刑法典》，徐久生、庄敬华译，法制出版社2000年版。）
意大利1996年12月15日颁布的66号法律对性犯罪条文作了重要改革。与法国一样，将性暴力犯罪从“侵犯公共道德和善良风俗罪”转至侵犯人身罪，对处罚强奸罪作了新的价值认定。这一价值转换导致对性自由维护的加强，传统强奸罪的界定被放弃。现行刑法“609条～2性暴力”规定，“采用暴力或威胁手段或者通过滥用权力，强迫他人实施或者接受性行为的，处以5年至10年有期徒刑。”这里强奸罪的主体和对象可以是任何男性与女性。据黄风研究，从最近的判例看，配偶一方对另一方强迫实施性交行为，可以构成强奸罪。（注：《意大利刑法典》，黄风译，中国政法大学出版社1998年版，第40页。）
除了对世界立法产生重要影响的上述西方大国的刑法实现了对“丈夫豁免”这一长达数千年的陋习的革除以外，瑞典、丹麦、挪威、澳大利亚南部等国家和地区也分别实现了这一历史性的转换。（注：参阅高格：《比较刑法学》，长春出版社1991年版，第532页以下。）就拿我国来说，台湾地区也已全部革除了丈夫豁免。（注：参阅［台］“立法院公报”，1999年第88卷13期（上），第168页。）我国香港地区实现了部分排除。在3种特殊情况下丈夫可成为强奸罪主体：(1)在法律上已分居；(2)法庭已经令丈夫不能骚扰妻子；(3)丈夫对法庭承诺不骚扰妻子。（注：参见宣炳
昭：《香港刑法导论》，中国法制出版社1997年版，第268页。）
应当指出，由于许多国家刑法典“丈夫豁免”历来是不言而喻的，它的变化只在法律解释领域，所以单凭刑法典不能判断是否完成了这一转变，而对这些国家的法律解释我们知之甚少。英美法系许多国家这一转变只发生在司法领域。再加之笔者所能收集到的资料的局限。所以，实际上实现了这一转变的国家和地区远不止上述国家和地区。据于此，我们可以有把握地说，在20世纪80、90年代，人类刑法史上发生了一场悄悄的革命：革除从野蛮社会带人文明社会的脐带——丈夫法律上的性暴力特权。这是人类文明的一大胜利。
四、性权利的法理分析
刑事司法领域的该当性立足于对刑法的解释，在立法学或应然法领域，“丈夫豁免”的该当性应当立足于对性权利的法理分析。让我们从豁免论者的理由谈起。
在我国古代，个人是为社会而存在的，个人存在的价值在于家族的延续，所以人们视婚姻的本质为女子对男方家庭的加入，是男方家庭的扩大，其根本目的是生育和家族的延续。所以丈夫的性强暴特权就因家族的延续这个最高目的而产生。这是我国古代丈夫豁免立法的正当性基础。因此，妻子不育便在七出之首，与丈夫交合（不论自愿还是被迫）自然是理所应当。对于这一点，随着压迫妇女的婚姻制度的结束已无人再提了。但是许多国人的头脑里，它事实上仍然是主张丈夫豁免的潜在理由。
现代各国婚内强暴排除刑事非法性的理由主要有三：(1)保护丈夫免受妻子可能的陷害；(2)强奸是非法性关系，而婚姻内的性关系均是合法的；(3)在法理上，婚姻是双方同意的，由此同意使婚内的性行为具有合法性，即所谓“承诺论”。对于第一条理由，明显是站在传统 《婚内强奸罪的法理学分析(第2页)》
★读了本文的人也读了：