婚内强奸罪的法理学分析

大男子主义的立场上说话。因为在论者眼里，妇女免遭直接性侵犯的利益，还不如丈夫由于妻子犯罪（陷害）和司法失误可能造成的伤害（陷害要经过司法这一关才可能对丈夫造成伤害）来得重要，只要站在男女平等的现代宪法原则上，这一点不攻自破。关于第二条理由，如果以我国现行刑法立论，这是站得住脚的（因为我国刑法排除了丈夫强奸的非法性），但这仅具有“实在法”或刑事司法意义。如果转向刑事立法学的追问，则第二条理由正是需要证明的立法学上的正当性。它归根结蒂演变为第三个理由：承诺。因此，在立法上排除婚内强奸的非法性是否该当，归根到底依据对性权利的法理分析。
　　从法理上言之，性权利能否使婚内强奸获得正当性？因婚姻而生的性权利是否包括丈夫施以性暴力的权利？回答是否定的。
　　一般意义上的性权利是一项与人身自由、性自由有关的权利，它具有对世的绝对的性质，社会有义务保障任何人的性权利不受侵犯，男女结成婚姻关系正是以性权利为基础的。当男女结婚以后，性权利便增加了夫妻双方有关的内容，即夫妻权利。夫妻性权利可以分为两类。
　　1.夫妻双方对抗第三人的性权利。这是一种绝对权利。这项权利要求社会不特定的个体承担不作为义务：不得与婚姻的任何一方发生性关系，否则构成对婚姻另一方的侵权甚至犯罪。我国古代刑法中与有夫（妇）之一方的和奸罪、民国刑法中的通奸罪（239条）的部分法理基础便是配偶的此种性权利。（注：当然，就我国而言，处罚性犯罪的主要价值取向是家庭利益。但是，配偶的权利也不是完全忽略不计。例如，明律中“和奸”，杖八十，有夫，杖九十“的规定，清末改制中逐渐去掉“无夫奸”，却保留通奸罪名。解放后不处罚通奸罪，但处罚重婚罪等都部分体现了此种价值取向。）现代刑法中通常无通奸罪，但是通奸在民法上构成对婚姻另一方的侵权，受害一方可以请求民事司法救济，并构成离婚的正当理由。
　　2.夫妻双方相互对抗的性权利。这是相对权利，夫妻双方一方之权利即为另一方之义务。基于现代平等的观念，夫妻双方相互对抗的权利具有对等性。相对权利通常包括要求对方消极不作为和积极作为两种。夫妻相对抗的性权利的消极方面表现为夫妻双方有权要求对方承担不与任何第三人性交的义务，否则权利人可以要求停止侵害，并作为离婚的正当理由。
　　夫妻相互对抗的性权利是否有、有何种、有什么程度上有积极的性权利是评价婚内性暴力合法性的关键。丈夫豁免论者主张的性权利实际上只是此类“积极的性权利”。笔者认为，作为夫妻双方积极意义——即一方性要求和对方应当应答——的、“弱意义”上的积极性权利是存在的，但是“丈夫豁免论”者主张的“强意义”上的积极性权利是不存在的。所谓“弱意义”上的积极性权利指在婚姻存续期间，要求对方作出性应答的权利。所谓“弱”是指：(1)性应答义务不是每次都必须同意，而  是表现为权利方性要求非法性（例如性骚扰）的排除。对于权利方的要求，另一方有表示意愿的义务；(2)性应答义务中配合性交的义务是有条件的，即基于义务人的自愿，如果权利人违背对方的意愿而使用暴力，则构成对义务人性自由的侵犯；(3)当一方长期不履行性应答义务时，构成权利人离婚的正当理由，但无论如何不得使用暴力实施性交。所谓强意义的积极性权利是指男方的性要求女方必须同意，否则，男方可以暴力实施性行为。
　　夫妻双方为什么只具有“弱意义”的积极性权利而不具备“强意义”的积极性权利？理由有三：
　　1.婚姻的自然性质决定了婚内性暴力的非法性。婚姻是“依据人性法则产生其必要性的一种契约”，婚姻的自然基础是性爱而不是单纯的肉欲。性爱的特点是行为人把自己“委身于”对方，而不是“霸占”对方。现代婚姻是双方自愿的结合，这种“自愿”不仅指婚姻的缔结是双方自由意思的表示，而且指婚姻存续期间的性行为是“性爱”，而不是单纯的肉欲——是自愿的、互爱的。如果婚姻自由、自愿只体现在缔结时和破裂时（离婚自由），而在婚姻存续期间的性行为都可以合法地动用暴力，则意味着婚姻缔结的一方（通常是女性）“自愿地”将自己置于性暴力之下，这是反理性的。因此，既然婚姻是自由的，那么，缔结婚姻本身表明双方作出了性行为上相互尊重的承诺，“婚约并不能据此而成为一种专横意志的契约”（注：见［德］康德：《法的形而上学原理》，沈叔平译，商务印书馆1991年版，第96页。）婚姻决不能成为性暴力合法性的基础。婚姻“承诺”的是爱，而不是“承诺”忍受暴力侵害。
　　2.法律平等原则排除了婚内性暴力的合法性。人格平等是现代法律的元价值之一，男女平等是婚姻关系的基本原则。这无论在实证法上还是在伦理规则里都可找到充分的证据。建立在平等权之上的性权利排斥任何一方使用暴力以实现性“权利”的可能。因为在婚姻关系中，既然夫妻双方的性权利是平等的，那么，任何一方被迫屈从对方的意志都违反了平等原则，任何一方的强迫性行为都侵犯了他方同样的权利。法律不应该确认此种违反法的基本原则、违反宪法的“权利”。
　　3.免受性强暴的自由不因婚姻的缔结而丧失。使人类免受暴力压迫是法律的基本价值，有组织的社会暴力是“对抗暴力”的需要，它只有在惩罚暴力压迫等社会罪恶时才取得正当性。除非为了自卫，个人没有任何理由对他人施暴。所以，婚姻本身是野蛮性暴力的文明替代物，婚姻不允许有暴力。免受性暴力压迫是人的自然和绝对的权利，是无条件的，它不因婚姻的缔结而丧失，因为理性人不会把自己永远地出卖给他人；即使一个人与他人签订了此类契约，现代法律也不予认可。
　

　五、余论
　　最后，我们还要指出，由于时代的进步，特别是人类对人的尊严的重视和妇女自主意识的增强，丈夫豁免正在日益失去社会共识的支撑。即使从功利的角度来看，丈夫豁免立法的社会负效应也在不断增加；由于它助长了丈夫野蛮的性行为，从而降低了婚姻和家庭生活的质量，增加了家庭内的暴力倾向，从而成为促使离婚率攀升的重要因素，成为激发家庭内伤害的重要因素。更为严重的是，它成为我国买卖妇女犯罪猖獗的重要诱因。
　　既然婚内强奸无论从比较法的角度，还是从法理权利分析的角度，还是从社会功利的角度看均属“势在必惩”，而我们的刑法又缺乏惩罚的依据，那么我们的唯一选择就是尽快修改刑法第236条的规定，将丈夫纳入强奸罪犯罪主体。作为社会主义国家，我们更有足够的道义责任实现这项刑法变革。是时候了！  

《婚内强奸罪的法理学分析(第3页)》