担保制度的成因及其发展趋势——兼论我国担保立法的健全与完善
法典制定时，应将现行的《担保法》放入民法典之中；应当在总则中对担保制度作出概括性规定；在债权法中具体规定保证、定金等担保制度；在物权法中具体规定抵押、质押、留置和让与担保等担保制度。
（二）担保制度的健全完善
关于担保制度的健全完善，值得研究的主要是特殊担保问题。因为，就一般担保而言，各国的规定基本相同，其差别仅在于对特殊担保制度的认定和取舍。但是，究竟何为特殊担保？哪些特殊担保依法应于确认？学术界存在较大争议。在目前的理论和学说中，类似于特殊担保的相关概念很多。其中，许多并非真正的特殊担保制度。首先，相对于民法典中规定的典型担保，有特别法上的担保之说。如日本法上的特别担保是指财团抵押、企业担保、动产抵押、证券抵押和林木抵押等[5](P9-10)。其次，相对于制定法中的担保制度，有判例及学理上的特殊担保制度。如德国法上的让与担保即是为补救立法不足，根据学理与判例而确立的一种特殊担保方式[6](P296)。此外，相对于物的担保，还有所谓准物的担保（如连带债务制度、抵销制度、抗辩权制度、融资租赁制度）等。我们认为：对特殊担保方式的确定，既不能以特别立法为标准，也不能以判例和学理的确认为标准，更不能将所谓的准物的担保作为特殊担保。因为，特别法上确立的担保，大多数均为典型担保的特别规定（如财团抵押、动产抵押、证券抵押、林木抵押乃至最高额低押等，实质上只是典型抵押制度的特别规定），其并无多大特殊性可言。判例与学理上的担保，只是特殊担保的一部分，其并不能等同于特殊担保。准物的担保虽然具有担保的某些特点，但其并不符合担保的本质特征，更不能视为特殊担保制度。我们认为，真正的特殊担保方式，应当同时具备两个条件：1.应当具备担保的本质特征；2.应当与典型担保具有明显区别。依此而言，真正的特殊担保只有让与担保、所有权保留和优先权三种。但是，在我国未来的立法中应当确立哪些特殊担保方式，学术界意见不一。我们认为，让与担保和所有权保留宜作为特殊担保依法予以确立；优先权则应作为债的法定效力规定在债法之中，不宜作为特殊担保方式。其主要理由如下：
让与担保制度所以应当成为法定的特殊担保方式，首先因为其具备担保的本质特征。让与担保是指债务人或者第三人为担保债务人履行债务，将担保标的物的权利移转于债权人，当债务清偿后，标的物的权利返还于提供人；当债务人不履行到期债务时，债权人得就该标的物的价金优先受偿的一种特殊担保。其不仅具有对债权的切实保障性，而且还具有经济上的可融资性。其次，让与担保与其他担保物权具有明显区别：(1)它是一种约定担保方式，与作为法定担保方式的留置权不同。(2)它是一种不转移财产占有的担保方式，与以移转占有为成立要件的质权不同。(3)它是一种“所有权担保”[7](P340)，是以转移标的物的所有权或者其他整体权利的方式来担保债权实现的一种特殊担保方式，与以定限物权为内容的抵押权不同。第三，这种担保方式虽然是一种古老的担保形态，但其在现代社会中具有极为重要的意义。人们为切实保障债权的实现，在很多重要场合均广泛使用这种担保方式，故应将其作为一种特殊担保方式依法予以确认。
所有权保留制度所以应当成为一种法定的特殊担保方式，首先在于其符合担保的本质属性。所有权保留是指在买卖合同中依当事人约定，买受人虽先行占有、使用买得物，但在特定条件成就（通常是价金的一部或全部清偿）前，出买人仍保留出卖物的所有权，待条件成熟后，再将所有权转移给买受人的一种担保方式。该制度不仅具有对债权的可靠保障性，而且也具有经济上的可融资性，具备担保的本质特征。其次，这种担保方式在当今社会十分重要。自19世纪末分期付款买卖成为流行交易方式时开始，所有权保留制度一直被广为应用[8](P594)。目前，尽管理论上对其法律性质尚存争议，但各国大都对所有权保留制度有明文规定。我国《合同法》第134条的规定亦属此类。由于这种担保方式具有其他担保方式不可替代的优势，是现代市场经济国家解决分期付款买卖当事人间权益问题的最佳制度，在不动产和价格较高的耐用商品的买卖中具有极为广泛的适用价值[8](P596)。因此，我们认为所有权保留和让与担保制度一样，亦应成为我国法律中明确规定的一种特殊担保方式。
至于优先权问题，学术界对其性质认识不一。主张优先权为担保物权者，认为优先权是由法律规定的特种债权人就债务人的全部或者特定财产优先受偿的一种担保物权。否定优先权为担保物权者，则认为优先权是立法上基于特殊政策性考虑，为保障某些特种债权或者其他权利优先实现，而赋予权利人得就债务人的一般财产或特定财产优先受偿的一种特殊权利。我们赞成后一种观点。因为：1.担保物权虽从属于所担保的债权，但其本身均具有相对独立性。优先权实质上为债权本身的法定效力，其并未形成一种新的物权，根本无任何独立性可言。2.担保物权的设立以公示为原则。非经公示不能设立、或者不能
法制的统一，是法律得以有效实施的基本前提。为了确保担保制度的统一性，在我国未来的民事立法中，应当在民法典中对担保制度作出全面规定。有关保证、定金和所有权保留等制度，应当规定在民法典的债权编；有关抵押、质押、留置和让与担保等制度，则应规定在民法典的物权编。单行法上不宜确立新的特殊担保制度，只能对原有担保类型作出一些特殊规定。唯有如此，才能确保我国社会主义市场经济的健康运行和有序发展。
收稿日期：2001-03-20
【参考文献】
[1]何勤华．外国法制史[M]．北京：法律出版社，1997．
[2]周楠．罗马法原论[M]．北京：商务印书馆，1994．
[3]郭明瑞．担保法[M]．北京：中国政法大学出版社，1998．
[4]孙鹏，肖厚国．担保法律制度研究[M]．北京：法律出版社，1998．
[5]近江幸治．担保物权法[M]．北京：法律出版社，2000．
[6]沈达明．法国／德国担保法[M]．北京：中国法制出版社，2000．
[7]孙宪忠．德国当代物权法[M]．北京：法律出版社，1997．
[8]王轶．所有权保留制度研究[A]．梁慧星．民商法论丛：第六卷[C]．北京：法律出版社，1997．
[9]刘保玉，吕文江．债权担保制度研究[M]．北京：中国民主法制出版社，2000．
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（二）担保制度的健全完善
关于担保制度的健全完善，值得研究的主要是特殊担保问题。因为，就一般担保而言，各国的规定基本相同，其差别仅在于对特殊担保制度的认定和取舍。但是，究竟何为特殊担保？哪些特殊担保依法应于确认？学术界存在较大争议。在目前的理论和学说中，类似于特殊担保的相关概念很多。其中，许多并非真正的特殊担保制度。首先，相对于民法典中规定的典型担保，有特别法上的担保之说。如日本法上的特别担保是指财团抵押、企业担保、动产抵押、证券抵押和林木抵押等[5](P9-10)。其次，相对于制定法中的担保制度，有判例及学理上的特殊担保制度。如德国法上的让与担保即是为补救立法不足，根据学理与判例而确立的一种特殊担保方式[6](P296)。此外，相对于物的担保，还有所谓准物的担保（如连带债务制度、抵销制度、抗辩权制度、融资租赁制度）等。我们认为：对特殊担保方式的确定，既不能以特别立法为标准，也不能以判例和学理的确认为标准，更不能将所谓的准物的担保作为特殊担保。因为，特别法上确立的担保，大多数均为典型担保的特别规定（如财团抵押、动产抵押、证券抵押、林木抵押乃至最高额低押等，实质上只是典型抵押制度的特别规定），其并无多大特殊性可言。判例与学理上的担保，只是特殊担保的一部分，其并不能等同于特殊担保。准物的担保虽然具有担保的某些特点，但其并不符合担保的本质特征，更不能视为特殊担保制度。我们认为，真正的特殊担保方式，应当同时具备两个条件：1.应当具备担保的本质特征；2.应当与典型担保具有明显区别。依此而言，真正的特殊担保只有让与担保、所有权保留和优先权三种。但是，在我国未来的立法中应当确立哪些特殊担保方式，学术界意见不一。我们认为，让与担保和所有权保留宜作为特殊担保依法予以确立；优先权则应作为债的法定效力规定在债法之中，不宜作为特殊担保方式。其主要理由如下：
让与担保制度所以应当成为法定的特殊担保方式，首先因为其具备担保的本质特征。让与担保是指债务人或者第三人为担保债务人履行债务，将担保标的物的权利移转于债权人，当债务清偿后，标的物的权利返还于提供人；当债务人不履行到期债务时，债权人得就该标的物的价金优先受偿的一种特殊担保。其不仅具有对债权的切实保障性，而且还具有经济上的可融资性。其次，让与担保与其他担保物权具有明显区别：(1)它是一种约定担保方式，与作为法定担保方式的留置权不同。(2)它是一种不转移财产占有的担保方式，与以移转占有为成立要件的质权不同。(3)它是一种“所有权担保”[7](P340)，是以转移标的物的所有权或者其他整体权利的方式来担保债权实现的一种特殊担保方式，与以定限物权为内容的抵押权不同。第三，这种担保方式虽然是一种古老的担保形态，但其在现代社会中具有极为重要的意义。人们为切实保障债权的实现，在很多重要场合均广泛使用这种担保方式，故应将其作为一种特殊担保方式依法予以确认。
所有权保留制度所以应当成为一种法定的特殊担保方式，首先在于其符合担保的本质属性。所有权保留是指在买卖合同中依当事人约定，买受人虽先行占有、使用买得物，但在特定条件成就（通常是价金的一部或全部清偿）前，出买人仍保留出卖物的所有权，待条件成熟后，再将所有权转移给买受人的一种担保方式。该制度不仅具有对债权的可靠保障性，而且也具有经济上的可融资性，具备担保的本质特征。其次，这种担保方式在当今社会十分重要。自19世纪末分期付款买卖成为流行交易方式时开始，所有权保留制度一直被广为应用[8](P594)。目前，尽管理论上对其法律性质尚存争议，但各国大都对所有权保留制度有明文规定。我国《合同法》第134条的规定亦属此类。由于这种担保方式具有其他担保方式不可替代的优势，是现代市场经济国家解决分期付款买卖当事人间权益问题的最佳制度，在不动产和价格较高的耐用商品的买卖中具有极为广泛的适用价值[8](P596)。因此，我们认为所有权保留和让与担保制度一样，亦应成为我国法律中明确规定的一种特殊担保方式。
至于优先权问题，学术界对其性质认识不一。主张优先权为担保物权者，认为优先权是由法律规定的特种债权人就债务人的全部或者特定财产优先受偿的一种担保物权。否定优先权为担保物权者，则认为优先权是立法上基于特殊政策性考虑，为保障某些特种债权或者其他权利优先实现，而赋予权利人得就债务人的一般财产或特定财产优先受偿的一种特殊权利。我们赞成后一种观点。因为：1.担保物权虽从属于所担保的债权，但其本身均具有相对独立性。优先权实质上为债权本身的法定效力，其并未形成一种新的物权，根本无任何独立性可言。2.担保物权的设立以公示为原则。非经公示不能设立、或者不能
对抗第三人。优先权则是一种不以占有或登记为要件的权利，其不具有任何公示性，因而根本无法作为担保物权。3.现代担保制度不仅具有信用保障功能、而且具有资金融通功能。优先权则仅具有信用保障功能，不具有任何融资性。4.大多数优先权均基于税法、劳动法、诉讼法等公法而设立，其实质上是立法者基于某种特殊政策性考虑而赋予某些特种债权或者其他权利的一种特殊效力，借以保障该项权利能够优先实现。因此，优先权从根本上不具有担保属性，其只是对原有债权效力的加强；何况，优先权的种类繁多、存在的法域也不尽相同，故难以而且也不应在民法典中作出统一规定[9](P265-266)。
法制的统一，是法律得以有效实施的基本前提。为了确保担保制度的统一性，在我国未来的民事立法中，应当在民法典中对担保制度作出全面规定。有关保证、定金和所有权保留等制度，应当规定在民法典的债权编；有关抵押、质押、留置和让与担保等制度，则应规定在民法典的物权编。单行法上不宜确立新的特殊担保制度，只能对原有担保类型作出一些特殊规定。唯有如此，才能确保我国社会主义市场经济的健康运行和有序发展。
收稿日期：2001-03-20
【参考文献】
[1]何勤华．外国法制史[M]．北京：法律出版社，1997．
[2]周楠．罗马法原论[M]．北京：商务印书馆，1994．
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[6]沈达明．法国／德国担保法[M]．北京：中国法制出版社，2000．
[7]孙宪忠．德国当代物权法[M]．北京：法律出版社，1997．
[8]王轶．所有权保留制度研究[A]．梁慧星．民商法论丛：第六卷[C]．北京：法律出版社，1997．
[9]刘保玉，吕文江．债权担保制度研究[M]．北京：中国民主法制出版社，2000．
《担保制度的成因及其发展趋势——兼论我国担保立法的健全与完善(第3页)》
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