论经济法的程序理性

题。此外，中国  特殊的经济、政治传统和转型时期充满变数的社会历史条件使得经济法在中国所面临的  问题更加复杂化。概而言之，大致有以下几个方面：
　　1.中国经济法在身份、地位上的尴尬处境与独立性要求
　　从经济法在现代社会市场经济体系中的地位和作用来看，它建立在民商法调整的基础  之上，其基本着眼点在于弥补传统的以民商法为核心的法制系统对现代市场经济健康运  行保障之不足。如果说在100余年前，经济法在西方法制系统中还仅仅被作为一个全新  的法律领域来对待的话，那么时至今日，无论在制度层面还是在知识层面，它已经完全  具备了自己独立的地位。因而西方经济法主要的挑战是经济法律制度如何适应社会经济  生活的要求，实现其自身在理论和实践上的发展和完善的问题。经济法的确定性问题仅  仅是经济法的内部问题。中国经济法则不然，它所面临的外部挑战是问题的主要方面，  这一点从中国经济法与民商法和行政法的纠葛与争论中得到了充分的凸现。
　　中国经济法所面临的独立性的危机，根本上还是由中国现阶段的经济、政治格局所决  定的。在法律上则表现为中国民商法与行政法的不发达，或者说长期以来缺乏权利与权  力界限与制衡机制，从而导致中国经济体制改革的每一阶段都十分突出地表现为政府权  力与企业权利的紧张关系无法正常得以缓解。以市场化为取向的经济体制改革的一个首  要任务在于确立市场在社会资源配置中的核心地位，就必然要求把完善作为市场经济基  础法的民商事法律制度作为法制建设的首要任务。这在客观上要求国家对市民社会保持  距离，让权力为权利的生成让出空间。现阶段我国市场经济发育的这一客观要求对于天  生就是以国家之手干预私法领域的经济法必然产生戒备和排斥。正如有学者所言，“我  国市场发育中出现的主要矛盾在现阶段并非‘哄骗和欺诈’，而是权力与权利不能各得  其所。”[6](P122)在理论上，民法学界将经济法视为敌人不能说不是传统的私权对具  有公权性质的经济法的一种本能的斗争。同时，我国现阶段与市场经济建设相配套的政  治体制改革相对滞后，一方面市民社会内部本身并没有形成对抗政治强权的能力，另一  方面权力内部也缺乏相互的制约和平衡。经济法也就不得不承担理应由宪政和分权的政  治架构所完成的权力控制的任务，从而使中国经济法的任务进一步复杂化，即由西方经  济法的国家干预、调控宏观经济走向为主的建制授权转向控权与授权的双重任务，使得  中国经济法与传统行政法出现竞合。
　　显然，在现阶段，中国经济法除了要完成西方经济法和经济法学所要解决的确定性问  题之外，还必须找到与其它法律部门之间的共同基础范畴，以通过求同存异式的化约，  与中国现阶段法制建设的客观现实达成妥协和一致，从而为中国经济法的进一步成长缓  解压力。
　　2.经济法所遭遇的现代化陷阱与其自身学术统一的要求
　　作为制度知识系统的现代法学在其发展过程中经过了一段辉煌的理性时代，它不仅在  实际上造就了法律在西方社会控制系统中的权威地位，同时也基本奠定了现代法学的知  识范畴和传统。现代西方法学任何解构或重构也都是以此知识传统为潜在的背景和出发  点的。正因为如此，西方的现代法律制度和法学理论才得以在自由主义、形式主义和后  现代主义的冲突中既保留了尊重法律威权的传统，又能够不断的面向现实生活调整已有  的制度和概念框架。在这个意义上，西方后现代主义法学更多的是提供了一种有利于法  学自身发展的批判性武器，它对法律形式主义和概念法学的挑战恰好成为西方法律和法  学不断更新和完善自我的一种革命资源和契机。晚近才产生和形成的经济法律现象和经  济法学得以不证自明的存在的理由也有赖于西方法学传统中精致的概念工具和逻辑体系  。一方面西方法学传统的概念和制度体系为其奠定了范畴基石，另一方面，西方反自由  主义法学的力量又为其自身所存在的不确定性和非自主性因素提供了客观上的理论支持  。现代西方法学理论中对于以经济法为代表的社会型大量立法产生了两种截然不同的观  点，以昂格尔为代表的悲观主义者将经济法现象的繁荣作为法治强制性的佐证，并最终  将社会秩序问题归结为政治性问题；[7](P21)以塞尔兹尼克为代表的乐观主义者则将此  现象归结为传统法走向新生的标志，即认为现代社会中，法律及法

学已经由最初的强制  型法成熟为自治型法，并开始实现向回应型法的转向。[8]从这里可以看出，以综合运  用各种国家权力调控宏观经济运行为基本内容的经济法律现象和经济法学恰好是现代西  方各法学流派理论斗争的交汇点，同时也是新的法学理论的生长点。在此意义上，西方  的经济法律现象及相关的理论研究本身又恰好是西方法学在现代获取知识增量的一种反  映，它是西方现代法律和法学发展的产物但又并非作为目的的天然孳息。如果我们再考  察一下现代西方法律秩序的渊源，便不难发现，西方法律秩序在其形成之初，并非一种  目的型的推进，它首先是由于君主、贵族、第三等级相互斗争、妥协所形成的社会对一  种独立的法律秩序的客观要求；[9]其次在于古罗马时代丰富的法学遗产所提供的理论  支持。这两者的结合，使得西方法律秩序传统之因更像是自然演进的结果，也就是说，  西方法律秩序传统的最初形成源自一种理性说服，而非操纵性说服(注：理性说服和操  纵性说服是罗伯特·A·达尔对现代政治进行分析时所借用的一对概念，他的理性说服  同康德的道德命令是一致的，而操纵性说服中，人不被当作目的，而是被当作手段、工  具或臣仆，其道德水准远在理性说服之下，它往往以目的正当来代替手段合法的证明。  达尔认为，所有的政治运动基本上都是操纵性的。)，这使得法治的理论一开始就能够  在西欧民众中扎下根来，从而也就为其法学理论的构架和完善创造了实践资源和发展的  空间。从这一点上看，西方社会，无论是欧洲的后现代主义法学，还是美洲的批判现实  主义法学，其最终的知识渊源都是建立在这一开始就扎下根来的法学知识体系之基础之  上的，正是如此，西方的自由主义法律传统才得以镇定自若的八面埋伏中实现自我的更  新和发展。
　　反观中国当代法律实践及法学知识的发展，我们不难发现，首先在社会资源方面，我  们本不具有西欧社会那种独特的历史条件；其次是在知识传统上，当代的法学知识基本  上属于舶来品。这样的历史境况，使得我们的法治建设，更多的是一种由政府通过择优  机制进行的强制推进型的“现代化”模式。如果我们承认马克思关于存在决定意识的论  断的合理性的话，那么我们的这种政府主导型的“现代化”模式在通过政治运动式的法  制架构的同时，又不得不考虑现实社会中经济、政治条件对我们所进行的选择的修正和  反叛。概而言之，我国当

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