论经济法的程序理性
前的法治建设实际上是西方社会近千年的法治实践的平面化， 这使得我们的法治现实不得不面临一个又一个的实践悖论：既要重复西方法律秩序在近 代之初通过教义式的灌输所实现的法律崇拜的历史，又不可忽视理性时代以来西方社会 法律科学化的实践进程，同时还必须认真对待当代西方法学由理性主义向经验主义转向 的现实及其实践意义。其具体的反映是，一方面忽略法律个性的大规模的普法运动成本 高昂，但不得不为之；另一方面重视法律“地方性知识”渊源的社会法学的经验性实证 研究也亟待加强；一方面是体系化的分析实证主义法学，乃至概念法学在实际上的巨大 需求，另一方面又不得不面对当代社会对固有的法学知识体系和逻辑分析架构的挑战， 而行实用主义法学之路径。
显然，在中国现阶段这样一个尴尬的法学背景中，经济法学处于漩涡的中心，作为学 科新客，它较之传统的学科更缺乏系统的知识体系，同时也因之所处的特定法域而具有 更大的不确定性。因而经济法中国问题的第二个方面就在于，中国的经济法学如何在自 身知识体系的建构与社会现实同期回应性要求中找到一个共同点(也就是前文所述的经 过求同存异的化约之后的最小公约数)，从而使得法学理论研究得以展开。这种化约式 的做法的另一重考虑还在于，我们必须通过对此公约数的选取以达成经济法学内部目的 的一致，使手段各异、各自为战的研究范式得以实现最低限度的统一。经济法学长期以 来一直处于高度建构又不断解构的非稳定状态之中，以至于外部政治、经济条件的任何 一次细微的变革都足以导致整个经济法学立命根基的动摇(注：这一点一方面与中国经 济法学的研究尚未摆脱一种对政治和政党政策的依附有关，另一方面也因为中国经济法 学的研究在整体上还缺乏一种共同性基础范畴，即难以找到一个确定的，足以维系自身 生命力的支点。)。因此，与其通过其内部学理的纵深专业化发展来构筑防御工事，不 如通过寻求经济法学内部的最低限度的共同点来保存其生命的原点，从而实现原有的“ 通过建构来解构”向更具生命力的“通过解构来建构”转变。
三、经济法程序理性之价值
经济法程序理性的价值实际上就是经济程序法对经济实体法之需求的满足。从一般意 义上讲，程序法相对实体法而言，往往是目的实现的手段保证，即便是程序正义本身也 须是在文本的法律存在缺陷的时候才发挥作用的一种替代。从程序法的这种角色定位出 发，我们认为，中国现阶段经济法的程序理性价值主要在于为中国经济法的存在和成长 提供客观的表达和外在的支持。
(一)现代法律程序价值观的演进与经济法域的凸显
关于现代经济法律制度产生的社会根源，学界一般认为是建立在为克服“市场缺陷” 及“政府缺陷”所导致的“市场失灵”及“政府失灵”的基础上的。[10](P87)这样的 一个认识起点本身并无争议，但关键是这种双重缺陷本身只提供了经济法存在的必要条 件，而并不能完全替代其充分性论证。在已有的关于经济法作用方式的研究中，已有学 者十分敏锐的看到了经济法程序规范的重要意义，[11](P80)但对于经济法程序理性的 价值功能分析却并未深入，这样便使得已有的对经济法作用方式的论证显得缺乏说服力 (注：比如现有的经济法学界对于经济法作用方式较具代表性的李昌麒老师和漆多俊老 师所认为的国家公权介入与私权介入的分析和国家通过强制、促导和参与方式的调整方
如前所述，程序作为法律这种社会生活的形式之形式，它具有放大社会生活要求的功 能。从近代以来的社会发展史看来，作为社会资源生产和配置之基础的市场经济体制与 作为社会控制之基本手段的法律制度之间的紧张和互动无疑是贯彻始终的一对基本矛盾 。因此，我们有必要通过对市场经济与程序法之关系的考察来寻求经济法这样一种新法 域存在的合理性契机，并通过对经济法程序理性的价值功能分析使其制度化、知识化， 从而凸显出经济法之独立性。
迄今，法律程序价值观主要可以归纳为两类：一类是程序工具主义，它对法律程序的 评价标准是“结果的有效性”，在这里法律程序价值被概括为“作为追求良好结果的手 段”；另一类是程序本位主义，其评价程序的标准是“过程价值有效性”，法律程序价 值在此被归结为“程序自身的德性”。[12](P41-57)[13](P1-7)
程序工具主义的提出者是英国功利主义法学的代表人物边沁，他认为“对于法的实体 部分来说，唯一值得捍卫的对象或目的是社会最大多数成员的幸福的最大化。而对于法 的附属部分，唯一值得捍卫的对象或者注目的乃是最大限度地把实体法付诸实施。”[1 4](P41-57)对程序法关系的这一认识是与其所处的时代背景密切相关的。[15][16](P11 1)19世纪的欧洲，正是自由资本主义兴起的时期。这期间，“资本主义市场经济一方面 要求紧凑的有效率的组织条件，另一方面要求选择的充分自由”。[4](P48)法律程序对 恣意的限制和对理性选择的保证正好与这一要求相适应，同时，公正的程序也往往成为 适当的实体规范形成的有效途径(注：这一点从欧洲近现代成文法律的形成过程中可以 体现出来，比较有代表性的是英国17世纪和18世纪资本主义私法的形成、发展和法国18 世纪末期程序制度对其民法典公布之重要意义。)。同时，19世纪的资本主义市场经济 尚处于发展的早期，它要求将已有的市场经济交易规则用实体法的形式予以公布，以此 来保证个人理性的合理预期，并通过法律制度来保障统一大市场的形成。相对而言，这 一时期的市场经济运作尚处在理性经济人的判断能力之内。因而，作为市场交往规则制 度反映的实体法自然成了法律制度的核心。法律只要正确反映了经济人的理性判断就能 够获取从上帝和强权那里失去的合法性。
于是，在现代市场经济形成之初，经济人的理性选择是市场运行的最主要的价值判断 方式。在这里并没有多少需要国家通过法律来代替市场主体作出价值选择的地方。经济 与法律的这种关系放大到程序上，就是程序法完全的处于附属地位，它唯一的价值就在 于将实体法付诸实施。
随着社会经济的发展，市场经济的功能缺陷越来越明显地表露出来，社会分配 《论经济法的程序理性(第4页)》
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显然，在中国现阶段这样一个尴尬的法学背景中，经济法学处于漩涡的中心，作为学 科新客，它较之传统的学科更缺乏系统的知识体系，同时也因之所处的特定法域而具有 更大的不确定性。因而经济法中国问题的第二个方面就在于，中国的经济法学如何在自 身知识体系的建构与社会现实同期回应性要求中找到一个共同点(也就是前文所述的经 过求同存异的化约之后的最小公约数)，从而使得法学理论研究得以展开。这种化约式 的做法的另一重考虑还在于，我们必须通过对此公约数的选取以达成经济法学内部目的 的一致，使手段各异、各自为战的研究范式得以实现最低限度的统一。经济法学长期以 来一直处于高度建构又不断解构的非稳定状态之中，以至于外部政治、经济条件的任何 一次细微的变革都足以导致整个经济法学立命根基的动摇(注：这一点一方面与中国经 济法学的研究尚未摆脱一种对政治和政党政策的依附有关，另一方面也因为中国经济法 学的研究在整体上还缺乏一种共同性基础范畴，即难以找到一个确定的，足以维系自身 生命力的支点。)。因此，与其通过其内部学理的纵深专业化发展来构筑防御工事，不 如通过寻求经济法学内部的最低限度的共同点来保存其生命的原点，从而实现原有的“ 通过建构来解构”向更具生命力的“通过解构来建构”转变。
三、经济法程序理性之价值
经济法程序理性的价值实际上就是经济程序法对经济实体法之需求的满足。从一般意 义上讲，程序法相对实体法而言，往往是目的实现的手段保证，即便是程序正义本身也 须是在文本的法律存在缺陷的时候才发挥作用的一种替代。从程序法的这种角色定位出 发，我们认为，中国现阶段经济法的程序理性价值主要在于为中国经济法的存在和成长 提供客观的表达和外在的支持。
(一)现代法律程序价值观的演进与经济法域的凸显
关于现代经济法律制度产生的社会根源，学界一般认为是建立在为克服“市场缺陷” 及“政府缺陷”所导致的“市场失灵”及“政府失灵”的基础上的。[10](P87)这样的 一个认识起点本身并无争议，但关键是这种双重缺陷本身只提供了经济法存在的必要条 件，而并不能完全替代其充分性论证。在已有的关于经济法作用方式的研究中，已有学 者十分敏锐的看到了经济法程序规范的重要意义，[11](P80)但对于经济法程序理性的 价值功能分析却并未深入，这样便使得已有的对经济法作用方式的论证显得缺乏说服力 (注：比如现有的经济法学界对于经济法作用方式较具代表性的李昌麒老师和漆多俊老 师所认为的国家公权介入与私权介入的分析和国家通过强制、促导和参与方式的调整方
法的归纳都十分精辟，其与一般行政行为的区别也似乎是不言自明的。但问题的关键是 在中国现阶段的政治、经济条件以及法制现代化的进程中，这样的论述对于主张经济法 的独立与自主似乎都与前文所述的背景不太和谐，在逻辑上似乎也容易使人产生先定经 济法的独立地位进而循环论证的误读与曲解。)。因而我们有必要退而求其次，对经济 法程序理性价值之功能予以明确和定位，使得经济法与其他法域法律制度找到一种理论 和实践上的共通点，进而为其寻求一种最低限度的独立性支持似乎更有说服力。
如前所述，程序作为法律这种社会生活的形式之形式，它具有放大社会生活要求的功 能。从近代以来的社会发展史看来，作为社会资源生产和配置之基础的市场经济体制与 作为社会控制之基本手段的法律制度之间的紧张和互动无疑是贯彻始终的一对基本矛盾 。因此，我们有必要通过对市场经济与程序法之关系的考察来寻求经济法这样一种新法 域存在的合理性契机，并通过对经济法程序理性的价值功能分析使其制度化、知识化， 从而凸显出经济法之独立性。
迄今，法律程序价值观主要可以归纳为两类：一类是程序工具主义，它对法律程序的 评价标准是“结果的有效性”，在这里法律程序价值被概括为“作为追求良好结果的手 段”；另一类是程序本位主义，其评价程序的标准是“过程价值有效性”，法律程序价 值在此被归结为“程序自身的德性”。[12](P41-57)[13](P1-7)
程序工具主义的提出者是英国功利主义法学的代表人物边沁，他认为“对于法的实体 部分来说，唯一值得捍卫的对象或目的是社会最大多数成员的幸福的最大化。而对于法 的附属部分，唯一值得捍卫的对象或者注目的乃是最大限度地把实体法付诸实施。”[1 4](P41-57)对程序法关系的这一认识是与其所处的时代背景密切相关的。[15][16](P11 1)19世纪的欧洲，正是自由资本主义兴起的时期。这期间，“资本主义市场经济一方面 要求紧凑的有效率的组织条件，另一方面要求选择的充分自由”。[4](P48)法律程序对 恣意的限制和对理性选择的保证正好与这一要求相适应，同时，公正的程序也往往成为 适当的实体规范形成的有效途径(注：这一点从欧洲近现代成文法律的形成过程中可以 体现出来，比较有代表性的是英国17世纪和18世纪资本主义私法的形成、发展和法国18 世纪末期程序制度对其民法典公布之重要意义。)。同时，19世纪的资本主义市场经济 尚处于发展的早期，它要求将已有的市场经济交易规则用实体法的形式予以公布，以此 来保证个人理性的合理预期，并通过法律制度来保障统一大市场的形成。相对而言，这 一时期的市场经济运作尚处在理性经济人的判断能力之内。因而，作为市场交往规则制 度反映的实体法自然成了法律制度的核心。法律只要正确反映了经济人的理性判断就能 够获取从上帝和强权那里失去的合法性。
于是，在现代市场经济形成之初，经济人的理性选择是市场运行的最主要的价值判断 方式。在这里并没有多少需要国家通过法律来代替市场主体作出价值选择的地方。经济 与法律的这种关系放大到程序上，就是程序法完全的处于附属地位，它唯一的价值就在 于将实体法付诸实施。
随着社会经济的发展，市场经济的功能缺陷越来越明显地表露出来，社会分配 《论经济法的程序理性(第4页)》
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