刑法第397条规定的罪名应为四个

一般会在罪状中规定犯罪主观方面的内容（这种规定特别多）；如果某一危害结果既可以由故意行为造成，也可以由过失行为造成，但立法在相应犯罪的罪状中没有明确规定是故意或过失时，根据“过失犯罪，法律有规定的才负刑事责任”规定，则应该认为过失造成的不负刑事责任，只有故意造成的才负刑事责任。如果认为397条第1、2款规定的是同样罪名，但无论是故意或过失都要负刑事责任，则无法解释为什么刑法唯独对这一条不明确规定是故意还是过失犯罪，也不能解释刑法在对所有的故意犯罪与过失犯罪（除泄露国家秘密罪与泄露军事秘密罪外）都规定故意与过失造成同样危害结果的行为规定不同的法定刑幅度，而在本罪中却对故意与过失行为规定同样的法定刑。
　　4.如果把滥用职权罪作为与玩忽职守罪相对应的犯罪而设立的，滥用职权罪是故意，玩忽职守罪是过失，则会导致对因过失而滥用职权的行为无法追究刑事责任的问题，也会导致第397条第2款只是对第1款行为中的滥用职权的徇私舞弊情况的规定，无法对因徇私舞弊不履行职责按第2款追究刑事责任，而刑法规定的却是“国家机关工作人员徇私舞弊犯前款罪”，显然包括了徇私舞弊滥用职权和徇私舞弊玩忽职守的两种情况。因此，对本条规定的罪过的该种理解，也不能认为是符合立法的原意，而且会导致法律适用上的更大漏洞。
　　因此，笔者认为，在二罪名或三罪名的情况下，都不能对上述法律的规定作出合理的解释。笔者认为，刑法第397条第1、2款分别规定了两种罪过形式的滥用职权与玩忽职守的行为，因此，应得出四个罪名的结论。理由如下：
　　1.在我国刑事立法中，当一个行为既可以由故意行为实施，也可以由过失行为实施时，或者一个危害结果既可以是故意造成也可以是过失造成的，我国立法者在立法中都会在该罪的罪状表述中明确该罪在主观方面的内容，只有立法者认为不应产生歧意时，才不在条文中明确标示故意与过失。最明显的例子莫过于关于泄露国家秘密罪、泄露军事秘密罪的规定。尽管根据现行刑法的规定，无论是故意泄露，还是过失泄露国家秘密或军事秘密，其法定刑是一样的，但立法者并没有因此忘记这种行为可以由故意实施也可以由过失实施，因而在这两个犯罪的条文中明确标志“故意或过失泄露……”的字样，以明确表明这种行为无论故意还是过失都要追究刑事责任。这样处理，也正是对我国1979年刑法关于泄露国家秘密罪规定中没有明确规定故意或过失引起的过失泄密是否构成犯罪争议的一种立法表态。这也就表明了立法者在有关犯罪的罪状表述中会十分注意犯罪罪过方面的内容，以防止给司法适用造成不应有的不明确性。刑法第397条第2款规定的“徇私舞弊”内容，从字义所包含的意义上已经表明了该款所规定的行为的故意罪过内容，相应地也就表明了第一款行为的过失罪过内容。
　　2.如果相似的危害结果既可以由故意行为造成的也可以由过失行为造成，而立法规定故意或过失都构成犯罪的，就目前的司法解释而言，一般都是分列成两个罪名，而不是不分故意与过失地统一用一个罪名。如故意泄露国家秘密罪与过失泄露国家秘密罪、故意泄露军事秘密罪与过失泄露军事秘密罪、放火罪与失火罪、爆炸罪与过失爆炸罪、制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽移物品牟利罪与为他人提供书号出版淫秽书刊罪、故意提供不合格武器装备、军事设施罪与过失提供不合格武器装备、军事设施罪等等。笔者囿于所见，尚未看到我国的最高司法机关在有关罪名的解释文件中不分故意与过失地把造成相同结果的行为统一规定为一个罪名的情况。当然如果二罪名说的观点成立，且第397条规定的罪状既包括故意犯罪也包括过失犯罪，则应是一个唯一的例外，但不知为什么应该有这么一个唯一的例外？
　　3.由上述2可以得出一个结论，在犯罪的罪名确定中，犯罪的主观罪过是确定一个罪名的绝对重要的因素，具有绝对的意义。特别是在涉及同样的结果既可以由故意造成也可以由过失造成的时候，必须在犯罪的罪名中明确标示出犯罪的罪过。
　　4.不能认为第397条第二款规定了“犯前款罪”，就意味着第2款规定的罪名与第1款规定的是相同罪名的犯罪。在我国刑法中，使用“犯前款罪”这一表述的地方有许多，但“犯前款罪”的含义并不是相同的，其中有的是规定以共犯论处的，有的是规定进行数罪并罚的，有的是对单位主体犯“前款罪”应构成犯罪及其法定刑的规定，还有的是对因为具有特别的身份或特别的情形而规定的从重处罚或提高法定刑的。这些情况下的“犯前款罪”就是实施了前款所列的犯罪行为，“本款”与“前款”规定的犯罪行为在主观方面与客观方面并无什么重大的本质性差别。但是，还有一些条文中的“犯前款罪”则不能这样理解，这里的“前款罪”显然不能理解为前款所规定的犯罪，而仅能理解为是造成了与前款所规定的犯罪结果相类似的结果，如刑法第115条第2款、第119条第2款、第124条第2款、第370条第2款规定的“过失犯前款罪”的，绝对不能理解为过失实施了放火罪、过失实施了故意爆炸罪、过失实施了故意投毒罪、过失实施了故意提供不合格武器装备、军事设施罪等等。这里的“过失犯前款罪”只能理解为虽然造成了上述与故意行为造成的结果相同或相似的危害结果，但不是基于故意而是基于过失行为造成的，否则，语义上的自相矛盾是十分令人尴尬的，也是逻辑所不能允许的。因此，不能从第397条第二款“国家机关工作人员徇私舞弊犯罪前款罪”的表述中得出该款规定的是与第1款同样罪名犯罪的结论。
　　5.刑法明确规定，对于过失犯罪，法律有规定的才负刑事责任。反过来也可以认为，当一个行为既可以由故意实施也可以由过失实施，而立法又没有明确规定其是故意还是过失时，只能理解为故意行为才构成犯罪，过失行为则不构成犯罪。如果397条1、2款规定的是同样罪过的犯罪，那么就应该得出过失行为不构成犯罪的结论，而应认为都是故意犯罪。显然，法律条文的本来含义决不是如此。
　　6.从刑法对有“徇私舞弊”字样的犯罪的规定来看，可以肯定“徇私舞弊”实施的犯罪都是故意犯罪。如徇私枉法罪、枉法裁判罪、徇私舞弊低价折股、出售国有资产罪、徇私舞弊造成破产、亏损罪、徇私舞弊不征、少征税款罪等等。最明显不过的是立法明确区分了商检徇私舞弊罪与商检失职罪，从而把因徇私舞弊而伪造检验结果的行为规定为故意犯罪行为，而把严重不负责任的延误出证、错误出证等行为规定为过失犯罪。这表明在立法者眼中，徇私舞弊行为都是与故意联系在一起的。
　　7.第229条第1、2款的规定显然不能与第397条第1、2款的规定相提并论。第229条第

1款规定的中介组织人员提供虚假证明文件罪是故意犯罪行为，不是过失行为，其本身就是一个独立的罪名，因此，其第2款规定的上述中介组织人员，索取他人财物或者非法收受他人财物，犯前款罪的，应该视为是一种情节加重犯，因为其罪过形式与第1款规定的行为的罪过相同，都是故意犯罪，其法定刑本身也正好是在第1款规定的法定刑以上。而397条第1款规定的是过失行为，其有独立的法定刑（从拘役到7年有期徒刑）；而第2款规定的是如果徇私舞弊而实施滥用职权或不履行职责的行为，其法定刑也是完全独立的（从拘役到10年有期徒刑），因而刑法397条第1款与第2款规定的行为在主观罪过上存在着根本性的差别，其与第229条第1款、第2款的行为都是在故意的基础上有严重情节的规定完全不同。
　　综上所述，笔者认为，那种认为397条第1、2款规定的是相同罪过形式的犯罪的观点是不能成立的，与我国立法规定、司法解释不相吻合。
　　三、397条规定的罪名确定
　　笔者认为，刑法第397条第1、2款应理解为规定了四个罪名，这样才能对该条所规定的行为作出合乎逻辑的理解。这四个罪名是：第1款规定的玩忽职守罪、过失滥用职权罪，第2款规定的徇私舞弊滥用职权罪、徇私舞弊不履行职责罪。理由是：
　　1.玩忽就其本意而言，按照《现代汉语词典》的解释是指不严肃认真地对待，是指忽视。因此，从根本上说，它是一种过失行为。把这种过失行为与徇私舞弊结合在一起会造成语义上的混乱，如因徇私舞弊而玩忽职守，即因徇私舞弊而忽视了其工作职责要求。这是不可思议的。
　　2.在整个刑法条文中，可以见到“徇私舞弊”作何种行为或不作何种行为的表述，（如414条、403条、402条、401条）但绝对看不到“徇私舞弊”玩忽职守、或徇私舞弊严重不负责任……的表述。这也就表明，徇私舞弊不能与玩忽职守并列表述一种行

《刑法第397条规定的罪名应为四个(第2页)》