公证人的法律责任问题研究/涂斌华法律论文网

。对此，笔者作如下分析：
（一）、公证人法律责任不应适用无过错责任原则
无过错责任原则，是指损害发生不以行为人的主观过错为责任要件的归责标准。对于无过错责任原则的功能有不同的看法。但是，基本宗旨在于“对不幸损害之合理分配”。这种基本功能决定了这种制度必然与责任保险（所谓责任保险，是指以被保险人对第三人依法应负的赔偿为标的保险），联系在一起。对于公证的作用，有一种“保险论”的观点，保险论认为，在市场经济中，公证费用的发生纯粹是贯彻了风险分担的原则。保险论认为，从风险转嫁学说出发，公证也是一种保险行为，可减少交易者的风险压力。与此对应，公证员职业是一种“风险—责任”运营行业，类似保险公司，而保险公司承担无过错责任，这是不是意味着公证员也要承担无过错侵权责任呢？
笔者并不这样认为，无过错责任原则的主要功能在于分担、补偿受害者的损失，它已经没有了过错责任的教育、惩戒功能。公证员职务侵权行为责任的建立，旨在教育、惩戒公证作假者，并给受害者损失予以补偿。如果实行无过错责任原则，将大大增加公证员执业风险，公证员也将大大提高公证费用，将责任转嫁到公证申请人上。公证员公证是对公证对象尽合理保证作用，不是绝对保证，这是公证的国际惯例，按照这个惯例，公证员只要有证据证明其尽了职业关注，即使公证出现了错漏，公证员亦可免责。另外，我国《民法通则》在106条确立了侵权责任主要归责原则过错责任原则，法律没有对公证员侵权行为做出特别规定，不得随意适用无过错责任原则。
（二）、公证人法律责任宜采取过错责任原则
正如上文所述，由于公证的局限性，公证员并不能保证公证活动不存在任何的错漏。公证员对于公证对象只能起合理的保证作用。合理的保证责任是基于公证的成本效益原则。申请人需要平衡其支付的公证成本与取得的公证收益之间的关系。一般来说，公证工作越细，出现错漏的概率越小，但是它同时意味着申请人所要支付的公证费用也越高。公证作为国家证明制度的产物，本来就是用来降低交易成本的，如果公证不但不能降低交易成本，反而提升交易成本，则公证变得得不偿失，考虑到成本效益的原则，公证风险更有其存在的合理性。这也正是公证员承担合理保证的理论基础。
综上，公证员若已尽应有的职业关注应予免责。当然，对此问题的探讨也是一个价值判断与国情相结合的过程，判断公证员是否已尽职业关注是困难的，所以随着公证与经济的发展，未来极有可能采用保险论，即采无过错责任原则。但目前，就平衡公证人与申请人利益以及兼顾公众与行业（公证职业界）的利益，应采取过错责任原则。

（三）、过错责任中宜采取过错推定原则
由于公证是一项技术性较强的工作，而且公证工作底稿所有权属于公证机构。能证明公证员是否尽到应有的职业关注的证据就是公证工作底稿，而公证员又对工作底稿实行保密原则，受害者要主张公证员主观有过失，将面临两个难题：一是公证工作底稿无法取得；二是即使取得公证工作底稿，出于专业的无知，也无法证明被告主观是否有过失。如单纯适用过错责任原则，将会使受害人在提起诉讼以后遇到举证上的困难。因为公证员报告不实的事实是可以证明的，从这些事实中可以证明其客观上确有过错，但要求受害人必须证明公证员主观有过错则十分困难。因为公证员可以以各种理由证明其所作的公证活动已严格遵循相关规则，从而可以免于承担责任，这显然不利于保护公证申请人及其它利害关系人的利益。因此笔者在此建议，对公证人侵权责任宜采用过错推定原则。就是说，公证人只有能够证明自己恪尽职守和合理调查才能免除承担责任。因此，受害人不需要负担证明违法行为人具有过错的举证责任。
笔者有一个设想，在刚导入公证民事赔偿制度时，统一实行过错责任制，等时机成熟，再修改法律，统一实行过错推定制，毕竟公证员成长需要一个过程，现在不能盲目与国际接轨。由于公证员职业的特性及其利害关系人的广泛性，公证员侵权行为的归责原则较为复杂。

（四）、公证人责任承担的两重性
我们必须注意到，公证人责任中，具体侵权行为的实施人与侵权责任的承担者是两个不同的主体。首先，对于具体行为人即公证员，由于其为侵权行为的实施者，对于损害的发生，显然应当以具有过错为课责的前提。但是，对于公证机构而言，其对于因公证员的行为所生之损害承担赔偿责任不应当也不能以公证机构存在过错为课责的前提，事实上，公证机构鲜有过错，即使有，当事人也难以证明。
至此，我们可以得出结论，即公证人责任的有无应采过错责任原则，在举证责任上予以倒置，即实行过错推定。而公证机构责任的承担应采无过错责任原则。在此，公证机构的责任类似与民法中关于雇主责任的特殊侵权责任。
综上，我们可以归纳出公证人责任的构成要件：
一、 公证员的公证活动侵犯了当事人或利害关系人的合法权利；
二、 当事人或利害关系人合法利益受到了实际损害；
三、 公证员的公证活动与当事人或利害关系人所受损害具有因果关系；
四、公证员在从事公证活动时存在过错。
　　　　
三、公证人法律责任的防范对策

要避免和减轻公证人承担的法律责任，必须通过政府、法律界、公证员行业、企业以及社会公众的共同努力，重建一个健全、良好的社会公证体系。笔者认为，对于公证人法律责任 可通过一下途径予以防范 ：
(一)、完善相关法律规范，加强民事制裁。建议修改相关法律，在法律中明确公证员被公证单位经营失败的责任不应归于公证员；承担责任的程度应有一定比例上限。同时在判定公证员法律责任过程中的主体地位确定下来，并增加其他保护公证员的法律条文。由于民事责任日益重要，必须尽快出台有关公证民事责任的法律条文，并且要在更大程度上严肃对公证员的民事制裁，形成以民事制裁为主、行政和刑事制裁为辅的法律责任体系。
（二）、保持公证的独立性。目前发现的多数公证案例中，都存在着公证机构或公证员未能保持独立的情形。因此，不论是事务所还是公证员，均应恪守独立公证准则，坚决摆脱各种关系困扰，按照真实、合法的原则办理公证业务。
（三）、加强行业宣传。公证员行业应通过各种方式，加强对自身执业责任的宣传，使公证员和公证机构树立良好的职业道德。

（四）、完善公证机构质量控制制度。建立客户风险等级评价和管理制度；建立充分了解和评价被公证单位制度；建立例外事项或重大事项的请示报告制度；建立质量考核评价与奖惩制度；落实复核制度；严格公证员签名制度；建立技术支持与咨询制度等等。
（五）、设立公证员法律责任鉴定委员会。对公证员法律责任的鉴定是一个专业化很强、复杂性极大的工作，可以考虑由中国公证员协会出面，成立一个法律界、企业界和公证员业内人士组成的法律责任鉴定委员会，专门负责在司法审判中进行责任鉴定。
（六）、办理职业责任保险或提取风险基金。严格地说，投保责任险，并不是避免公证诉讼的对策，而是公证人的一个自我保护措施。但这一措施能帮助公证人转嫁风险，避免遭受毁灭性的损失，我们欣喜地看到，我国已经制定相关规范，公证机构应当按规定提取公证赔偿基金，并且参加公证责任保险。公证赔偿基金是为适应公证工作改革的需要，建立现代风险保障机制，保证公证机构的赔偿能力，维护公证行业的信誉，根据国务院批准的《关于深化公证工作改革的方案》，建立的专门用于偿付公证责任赔偿费用的专项基金。公证赔偿基金实行统一提取，分级管理，集中使用、专款专用的原则，并由中国公证员协会统一负责公证赔偿基金的管理工作。而公证责任赔偿保险制度也已正式启动。
（七）、聘请熟悉公证员法律责任的律师担当法律顾问。无论是对处理公证过程中所遇到的棘手问题，还是对应付已发生的或可能发生的诉讼事项，寻求有经验律师的帮助都是公证员的明智之举。

（作者单位： 上海市长宁区人民法院

《公证人的法律责任问题研究/涂斌华法律论文网(第2页)》