也论法条竞合犯

交叉竞合均不存在，所谓法条竞合形态也不会产生或存在了，刑法理论上也就根本没有必要研究所谓法条竞合犯了。仍以故意泄露国家秘密罪与故意泄露军事秘密罪为例，无庸讳言，立法者将故意泄露军事秘密的行为从故意泄露国家秘密的行为中独立出来、单独规定为罪（通过更为特殊之主体、特殊犯罪对象的设置），就赋予了故意泄露军事秘密罪特定的内涵与故意泄露国家秘密罪不同的特点，故意泄露国家秘密罪在内涵上也因而将军人故意泄露军事秘密的行为刨除在外。但不可否认的是，即使在同时存在故意泄露国家秘密罪与故意泄露军事秘密罪两上罪名的前提下，“故意泄露国家秘密”在外延上也是包容军人‘故意泄露军事秘密”的，这种外延上的包容并不受两法条规定的犯罪构成内涵相互排斥（即故意泄露国家秘密罪中的“故意泄露国家秘密”不包括军人“故意泄露军事秘密”的情形在内）的影响。实际上，在司法实践中，当某一军人故意泄露军事秘密时，我们并不能否认这一行为在逻辑上同时符合刑法典第398条（故意泄露国家秘密罪）和第432条（故意泄露军事秘密罪），而只肯定它仅符合刑法典第432条。按照否认法条之间存在包容关系的论者的观点，由于这两个法条之间根本没有内涵的重合，军人故意泄露军事秘密的行为只能视为仅符合刑法典第432条，这实际上忽略了一个事实，就是：并非此种情况下不存在法条竞合，而是法条竞合在法条适用的选择方面没有疑问——很明显，故意泄露军事秘密罪比故意泄露国家秘密罪更符合行为的性质，更充分反映了立法者的意图！如果以“两个法条之间没有内涵的重合”为根据否认军人故意泄露军事秘密的行为在逻辑上同时符合刑法典第398条和第432条，那么连论者主张的两法条之间所存在的交叉关系也谈不上，因为故意泄露国家秘密罪是“非军人泄露包括军事秘密在内的国家秘密以及军人泄露军事秘密以外的国家秘密”，而故意泄露军事秘密罪是“军人泄露军事秘密”，以特殊对象、特殊主体的组合把两罪行为分割开来，无法交叉！可见，否认法条之间存在包容关系在逻辑上显然是说不通的。从我国刑法的规定来看，包容关系的法条并不少见，如为境外窃取，刺探、收买、非法提供国家秘密，情报罪（第111条）与为境外窃取，刺探、收买、非法提供军事秘密罪（第431条第2款）的法条之间，生产、销售伪劣产品罪（第140条）与生产、销售假药罪等8种犯罪的法条之间，走私普通货物、物品罪（第153条）与走私制毒物品罪（第350条第1款）的法条之间，（注：走私普通货物、物品罪与走私武器、弹药罪，走私核材料罪，走私假币罪，走私文物罪，走私贵重物品罪，走私珍贵动物、珍贵动物制品罪，走私珍稀植物、珍稀植物制品罪，走私淫秽物品罪，走私固体废弃物罪，走私毒品罪等罪的法条之间，不存在法条竞合关系，而只是法条并列关系。因为后十种走私犯罪的对象并非“普通货物、物品”，这不同于“国家军事秘密”归属“国家秘密”，“假药”、“劣药”、“不符合卫生标准的食品”等均属“伪劣产品”。），诈骗罪（第266条）与集资诈骗罪（第192条）、贷款诈骗罪（第193条）、票据诈骗罪（第195条）、金融凭证诈骗罪（第194条第2款）、信用证诈骗罪（第195条）、信用卡诈骗罪（第196条）、有价证券诈骗罪（第197条）、保险诈骗罪（198条）、骗取出口退税罪（第204条第1款）的法条之间，业务侵占罪（第271条）与贪污罪（第382条）的法条之间，挪用资金罪（第272条）与挪用公款罪（第384条）的法条之间，招摇撞骗罪（第279条）与冒充军人招摇撞骗罪（第372条）的法条之间，窝藏、转移赃物罪（第312条）与窝藏、转移毒品、毒赃罪（第349条第1款）之间，包庇罪（第310条）与包庇毒品犯罪分子罪（第349条第1、2款）的法条之间，均具有包容关系。
　　交叉关系的法条竞合犯是否存在？笔者认为，答案也是肯定的。这是因为在我国刑法中，有些分则条文所规定的不同犯罪的犯罪构成，其外延的确有部分重合（注：相信除特别刑法对有些犯罪的法定刑予以修改而对犯罪构成在立法形式上有重复规定外，任何拙劣的立法也不会创制外延完全相同的犯罪构成及其要件。），这些部分重合现象的存在，使得一个行为有可能同时符合数法条（注：这里须说明：犯罪行为实际上是符合刑法条文而违反或触犯刑法规范。刑法条文与刑法规范是既有联系又相互区别的两个概念。），形成法条竞合犯的形态。例如，诈骗罪（第266条）与招摇撞骗罪（第279条）的法条之间，非法向外国人出售、赠送珍贵文物罪（第325条）与走私文物罪（第151条第2款）的法条之间，报复陷害罪（第254条）与打击、报复会计、统计人员罪（第255条）的法条之间，辩护人、诉讼代理人毁灭证据、伪造证据罪（第306条）与帮助当事人毁灭证据、伪造证据罪（第307条第2款）的法条之间，每组的两个犯罪的构成在外延上就存在交叉关系。其中如诈骗罪与招摇撞骗罪，前者是一般性的诈骗财物行为，后者是以冒充国家机关工作人员的手段行骗的行为、包括骗财和骗其他非财产性利益，两罪在“骗取财产”部分重合、交叉、由于后者可以是骗取非财产性利益，所以在逻辑上前者的外延不可能包括后者的外延。又如辩护人、诉讼代理人毁灭证据、伪造证据罪的行为，既包括辩护人、诉讼代理人帮助当事人毁灭证据、伪造证据的行为，也包括辩护人、诉讼代理人单独毁灭证据、伪造证据的行为，因而在逻辑上帮助当事人毁灭证据、伪造证据罪不可能包容辩护人、诉讼代理人毁灭证据、伪造证据罪，两罪只是在“帮助当事人毁灭证据、伪造证据”内容上部分重合。
　　需要指出，上述第二类观点中，有的学者虽然承认法条竞合关系包括从属关系（相当于笔者承认的包容关系）和交叉关系，但其对某些竞合关系的界定，以及将从属关系和交叉关系所作的进一步划分，在笔者看来，是值得商榷的。对于竞合关系的界定所存在的某些问题，暂且放后文评说，这里首先要指出，所谓独立竞合与包容竞合、交互竞合与偏一竞合的区分，恐怕均是把法条竞合犯的法条关系人为地复杂化，没有多少实际意义，而且这种区分缺乏科学的依据，反而把理论搞混乱。实际上，从论者的举例来看，有

时所谓交互竞合（如诈骗罪招摇撞骗罪）与偏一竞合（如拐卖妇女、儿童罪与拐骗儿童罪）没有什么区别；而论者所谓作为从属关系之一的包容竞合，从其某些举例来看（如交通肇事罪与过失致人死亡罪的法条之间），法条所规定的构成要件之间在外延上根本不具有从属关系，而最多是交叉关系，论者显然混淆了内涵与外延。至于论者将杀人罪与伤害罪归结为“包容竞合”、杀人既遂与杀人预备之间归结为“偏一竞合”，更是缺乏理论和实践依据，实际上这些犯罪的法条之间，根本无从谈起竞合的部分。论者认为，相对来说，杀人罪的法条为全部法，而伤人罪的法条为部分法，前者包容后者，因而两法条之间具有包容竞合关系。但是，在笔者看来，杀人罪与伤害罪，本来是两个性质完全不同的犯罪，不能因为杀人罪对被害人的危害程度甚于伤害罪，就认为“伤害”行为是“杀害”行为的“部分”，进而认为杀人罪包容伤害罪、两罪法条之间存在法条竞合。
　　概而言之，通过上述理论论证和立法例证，笔者认为，法条竞合犯包括、且仅包括包容竞合犯（这里的“包容竞合”，相当于上述第二类观点论者所说的“独立竞合”）和交叉竞合犯两种，否认两者之中任何一种形态的存在，在理论上都站不住脚，也都是不符合实际情况的。而所谓在从属关系的竞合中再划分独立竞合与包容竞合、在交叉竞合中再划分交互竞合与偏一竞合，也是不可取的。包容竞合即指甲法条所规定的犯罪构成要件在外延上完全大于乙法条所规定的犯罪构成要件；交叉竞合即指甲法条所规定的犯罪构成要件在外延上与乙法条所规定的犯罪构成要件部分交叉、重叠或重合。
　　为使法条竞合的含义进一步明确，针对理论上存在的问题，这里还有必要阐明，法条竞合犯不包括以下情形：
　　1.法条竞合不只是危害行为的竞合，这种例证随处可见。如上述诈骗罪与各种特殊的诈骗罪之间的竞合，除客观危害行为部分发生竞合外，主体要件，主观要件均发生竞合关系，其间主要区别在于行为方法与对象的不同。另外，需要注意的是，竞合的数法条所规定的犯罪构成之间并不是具有完全相同的危害行为，如果危害行为完全相同，犯罪构成也就完全一致了。
　　2.同种犯罪不同要素结构的犯罪之间，不存在所谓的法条竞合问题。有的学者认为，当一个犯罪行为侵犯了同一种社会关系（法益）但在侵犯程度上具有差别时，也发生法条竞合，例如，杀

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