也论法条竞合犯

人预备和杀人既遂，虽然同是侵犯公民的生命权，但有程度之分，当犯罪分子经过杀人预备阶段而着手实行杀人行为并达到杀人既遂，就发生法条竞合。杀人罪的预备犯和杀人罪的未遂犯也存在法条竞合问题。〔10〕(P477)教唆犯或帮助犯与正犯之间、作为犯与不作为犯之间，都存在法条竞合。〔11〕另外，论者还认为，结果加重犯和结合犯也属于具有包容关系的法条竞合犯。如故意伤害致死，实际上就包含了故意伤害与过失致人死亡两个罪的构成因素，故意伤害罪是整体法、过失致人死亡罪是部分法。〔10〕(P477)笔者认为，将同一犯罪行为中不同阶段或不同形态的关系归结为法条竞合关系，即没有必要，也不科学；行为发展到什么程度、停止在什么形态，径直依照刑法总则和分则的规定定罪处罚即可。事实上，法条竞合犯中所说的具有竞合关系的“数个法条”，其一只能是刑法分则条文，其二只能是所规定罪名各不相同的条文，惟有如此才涉及如何适用其中一个法条而排斥其他法条、对行为人该定何种罪名的问题。在足以确定行为构成某种犯罪（同时自然也确定了）的前提下，犯罪的形态如何是次位的。不只是犯罪未完成形态与完成形态之间不存在所谓法条竞合关系，同种犯罪的实行犯（形态）与教唆犯（形态）、组织犯（形态）、帮助犯（形态）之间，结果加重犯与基本犯之间，实害犯与行为犯、危险犯之间，均无所谓法条竞合问题，所以，法条竞合的类型是没有所谓实害犯和危险犯的竞合以及基本法和补充法的竞合。（注：基本法意指规定犯罪和刑罚的分则条文，补充法意指规定某些特殊犯罪形态（犯罪预备、犯罪教唆、犯罪帮助等）以及处罚原则的总则条文。参见文献〔10〕(P478)）
　　3.竞合的实质是构成要件的竞合，而不包括不同罪之间纯粹量刑情节的竞合，或者一罪的构成要件与另一罪纯粹量刑情节的竞合。有的学者认为，拐卖妇女、儿童罪中奸淫被拐卖的妇女的情形与强奸罪之间，拐卖妇女、儿童罪中诱骗、强迫被拐卖的妇女卖淫或者将拐卖的妇女卖给他人迫使其卖淫的情形与引诱、强迫妇女卖淫罪之间，均具有包容竞合关系。因为法律将“奸淫被拐卖的妇女”、“诱骗、强迫被拐卖的妇女卖淫或者将被拐卖的妇女卖给他人迫使其卖淫”等规定为拐卖妇女、儿童罪的严重情节，使强奸罪与引诱、强迫妇女卖淫罪成为了拐卖妇女、儿童罪的有机组成部分、拐卖妇女、儿童罪的构成包含了强奸与引诱、强迫妇女卖淫罪的构成因素。〔7〕笔者认为，拐卖妇女、儿童罪与强奸罪以及引诱卖淫罪、强迫卖淫罪的法条之间，并不存在法条竞合关系。尽管在拐卖妇女、儿童罪中奸淫被拐卖的妇女的行为，依照法律既是情节严重的拐卖妇女、儿童罪，同时又符合强奸罪的法条，但这里的“奸淫被拐卖的妇女”并不是拐卖妇女、儿童罪的构成要件，即拐卖妇女、儿童罪的构成并不以“奸淫被拐卖的妇女”为必要条件，只是具有此一情节的属于情节严重的拐卖妇女、儿童罪而已！由于刑法的不当规定，对于在拐卖妇女、儿童罪中奸淫被拐卖的妇女的行为，径直依照刑法中拐卖妇女、儿童罪的法条定罪处罚即可，强奸罪的法条对之不再进行评价。基于同样理由，诱骗、强迫被拐卖的妇女卖淫或者被拐卖的妇女卖给他人迫使其卖淫的情形，亦不与引诱卖淫罪、强迫卖淫罪发生法条竞合。
　　4.特别刑法与普通刑法之间的关系不是法条竞合关系。虽然法条竞合犯中所谓有竞合关系的数个法条，即可以是同一个刑事规范性文件之中的，也可以是不同的刑事规范性文件之中的，但特别法条与普通法条之间的竞合关系，不可与特别刑法与普通刑法之间的关系相互混淆。普通刑法与特别刑法的关系，是原则法与例外法的关系，当有特别刑法时，被代替的普通刑法内容实际上被废止，因而不可能存在一个行为同时符合特别刑法与普通刑法的问题，也不存在两个法条均可以在形式上得以适用而仅适用其中一个法条，排斥其他法条适用的情形。
　　5.仅仅因为行为人实施的具体犯罪事实而使数个法条对行为均具符合性，而该数法条之间并无必然包容或交叉关系的，不是法条竞合，而是想象竞合犯。法条竞合犯与想象竞合犯虽然都是一个行为触犯数个法条，都是形式上的数罪、实质上的一罪，但两者存在以下区别：法条竞合犯中犯罪行为触犯的数个法条所规定构成要件及要素之间存在必然的重合或交叉关系，直接根据法律的规定就可以认识到法条之间的重合或交叉关系，而在想象竞合犯触犯的数个法条之间，不是必然存在这种关系。例如，行为人为了杀死其仇人某甲，跟踪甲至电影院，因杀人心切，便不顾祸及无辜，引燃炸药包炸死甲及周围数十人。行为人乃故意杀人罪和爆炸罪的想象竞合犯，而非法条竞合犯，因为规定故意杀人罪和爆炸罪的两个法条（刑法第114条和刑法第232条）之间并不必然地存在重合或交叉关系，即故意杀人罪和爆炸罪两罪的构成要件及要素并没有包容或交叉关系。至于在个案中由于行为人的具体犯罪事实（如以爆炸的方式杀人）使得两个法条在“事实符合法条”上建立的“关系”，不是法条之间的必然关系。我国刑法理论上，许多学者往往把握不了这一点，把犯罪构

成要件完全不同而只是在现实上有可能因某种犯罪事实将之联系起来的不同法条之间的关系，误解为法条竞合关系。如有的学者指出：“我国刑法第132条（指1979年刑法典——引者注，下同）规定了故意杀人罪，第106条规定了放火罪。从表面上看，两个法条之间似乎不存在任何内在联系。但当犯罪分子以放火为手段实现其杀人之目的时，法条的交叉就显而易见了，杀人罪的放火之杀人和放火罪的杀人之放火具有重叠性，两者都是法条的题中应有之义。”〔12〕(P373)又如非法搜查罪与非法侵入住宅罪，本是构成要件毫不相干的两个犯罪，但有的论者认为当行为人非法进入他人住宅非法搜查时，此两罪的法条便发生竞合，具有偏一竞合关系。〔7〕(P84-118)这是值得商榷的。依照这种观点，所有一行为触犯数罪名的犯罪形态都是法条竞合犯，法条竞合犯与想象竞合犯也无所谓作区分，甚至想象竞合犯的范畴也没有存在的必要了。在刑法理论上，一些人认为交通肇事罪与过失致人死亡罪之间、合同诈骗罪与伪造、变造票证罪之间存在法条竞合关系，都是误把想象竞合犯或吸收犯当成法条竞合犯。须知，这些犯罪的构成要件在外延上并无必然的包容与交叉关系。
　　二、法条竞合的法条适用原则
　　对于法条竞合适用原则，我国台湾刑法学者林山田教授基于其对竞合法条关系所存类型的认识，认为：(1)当一个构成要件在概念上包括着另一个构成要件之所有构成要件要素时，行为人只要实现一具有特别关系的构成要件，亦必然会实现其他之一般构成要件。在这种关系下的法条竞合，遵循“特别条款优于一般条款而适用”的原则，如加重的构成之法条排斥普通的构成之法条；(2)当一个刑罚条款只是辅助性地适用着，则这一刑罚条款对于主要条款而言，具有补充关系。在这种关系下的法条竞合，遵循“主要条款优于补充条款而适用”的原则，如杀人罪既遂犯的条款排斥预备犯和未遂犯的条款、杀人罪的条款排斥伤害罪的条款、实害犯的条款排斥危险犯的条款、正犯条款排斥共犯条款等等。(3)当行为实现一个较重的犯罪形态的主要构成要件，同时实现其他较轻的附随构成要件时，只要适用较重之主要构成要件处断，即已足以宣示该行为之全部评价，较轻之附随构成要件即被吸收而不适用，遵循“吸收条款优于被吸收条款而适用”的原则，如侵入他人住宅杀人，只适用杀人罪的法条，而排斥妨害居住自由罪（台湾地区刑法中的妨害居住自由罪，相当于中国刑法典中的非法侵入住宅罪）的法条适用。〔11〕我国有的学者亦认为，针对不同类型的法条竞合，应当确定不同的法条适用原则：(1)在实害法和危险法竞合的情况下，应根据实害法优于危险法的原则适用实害法排除危险法，例如破坏交通工具的行为，如造成实害结果，应适用实害犯的法条而排除危险犯的法条。(2)在基本法和补充法竞合的情况下，应根据基本法优于补充法的原则适用基本法而排除补充法。(3)在特别法和普通法竞合的情况下，应根据特别法优于普通法的原则适用特别法而排除普通法。(4)在法条交叉的情况下，应根据复杂法优于简单法的原则适用复杂法而排除简单法。(5)在特殊情况下，即当适用特别法或复杂法（轻法）不能做到罪刑相适应的情况下，可以适用普通法或简单法（重法）。重法优于轻法是上述法条竞合适用法条基本原则的必不可少的补充原则。〔10〕(P478)
　　如前所述，在笔者看来，同一犯罪构成的不同形态之间是不存在法条竞合关系的，因而所谓竞合法条之间的实害法和危险法竞合、基本法和

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