也论法条竞合犯

补充法竞合（或主要条款和补充条款）等竞合类型本身并不存在，所谓实害法优于危险法、基本法优于补充法（或主要条款优于补充条款）的法条竞合适用原则，也无从谈起。另外，所谓存在吸收关系的法条之竞合，实为吸收犯形态，因为这种情况下行为人具有数行为，而数行为成立的数罪之法条间关系并无必然的重合与交叉关系，故不成立法条竞合犯。
　　那么，如何看待“特别法优于普通法”、“复杂法优于简单法”以及“重法优于轻法”等主张呢？笔者认为，从科学性的角度出发，在法条竞合的情形下，特别法优于普通法、复杂法优于简单法，是法条适用的原则，重法优于轻法不应作为法条竞合法条适用的主要原则或者补充原则。我国刑法学界以往关于在“罪刑无法相适应”时“重法优于轻法”是否可以替代“特别法优于普通法”、“复杂法优于简单法”的争论，没有从法条竞合情形下立法者的意图为何这样一个高度去评说辨析，以致使肯定的观点在表面上看似有一定的道理——“重法优于轻法”似乎有利于实现刑罚的公平、保持国家刑罚权的合理使用，并进而使肯定与否定的观点相持不下。但实际上，有一个很简单的道理，这就是：既然一个行为同时符合特别法和普通法、或同时符合复杂法和简单法，而特别法和复杂法又是立法者设置了更为特别或复杂的构成要件的法条，给予了更多的不法内涵评价，那么对行为就应当适用所规定构成要件更为复杂、不法内涵更为丰富的法条，否则，立法者设置特别法和复杂法还有什么意义呢？
　　立法者在立法时，针对一个犯罪事实，在一般情况下，当然只有制定一个构成要件，方可便于法律适用。但是，由于下列原因，造成不同的法条所规定的犯罪构成要件之间的重叠现象，形成对于同一犯罪事实行为同时符合数个法条、数个构成要件的情况：(1)刑事立法是将需犯罪化的具体行为事实，经过抽象化与条文化，用构成要件要素描述犯罪事实而制定构成要件，而刑事司法则正好相反，是将抽象化之条文还原到构成犯罪事实。就构成犯罪事实判断有无具有构成要件符合性时，由于抽象的规定有较广的涵盖内容，难免发生数个构成要件的重叠现象。(2)立法上为求周全、将法律漏洞减至最低限度，在构成要件的制定上，有时依据法益的保护程度而设计，故可能制定形成重叠现象的构成要件。另外，在立法上，除就个别情形制定构成要件外，尚有就一般概括性的情形制定构成要件以填充个别情形下所制定构成要件可能存在的漏洞，故亦形成个别情形与概括情形下构成要件的重叠。〔11〕由法条竞合的形成原因及其所反映的立法者的意图来看，重法排斥轻法的适用，只能是“特别法优于普通法”、“复杂法优于简单法”的自然结果（即特别法或复杂法为重法），其本身不能成为一项原则。
　　主张重法优于轻法可以作为补充原则的学者认为，虽然当某一法条规定的犯罪之法定刑过低而不能做到罪刑相适应时不得任意以罪刑相适应为理由适用其他重法，但是在一行为触犯数法条、法条之间存在特别法与普通法条或复杂法条与简单法条关系时，如果根据一般原则（特别法优于普通法原则、复杂法优于简单法原则）适用特别法条或复杂法条显然不能做到罪刑相适应、适用普通法或简单法即重法可以做到，而选择适用重法，并无不合理之处，不违背罪刑法定原则，因为在这种情况下，存在着由特别法（复杂法）所规定的犯罪向普通法所规定的犯罪转化的条件，行为人的犯罪行为并不是不具备普通法所规定的犯罪的构成要件，恰恰相反，它不仅具备普通法（简单法）所规定的犯罪的构成要件，而且具有其他应当从重的情节。〔10〕(P480)笔者认为，强调采用重法优于轻法的这些理由是难以立足的。其一，“行为人的犯罪行为不仅仅具备普通法所规定的犯罪的构成要件”，乃是法条竞合题中应有之义，法条竞合是对法条适用的选择，本来就是以数法条均可以评价犯罪行为为前提的（当然在评价程度上不同，也正是这种不同成立法条竞合的法律基础），如

果像论者所言只要某一法条所规定的犯罪构成要件可以评价某一犯罪行为，对该犯罪行为就可以适用该法条，法条竞合的法条适用选择从何谈起、有何必要和意义？其二，在罪刑难相适应时采用重法优于轻法的原则，只是在表面上不违背罪刑法定原则，但是在实质上，这种司法远作是与罪刑法定原则的要求格格不入的。因为立法者既然设立具有特别和普通关系或复杂与简单关系的法条，就应当考虑到与构成要件设置相协调的法定刑合理设置问题，出现特别法（复杂法）所定法定刑比普通法（简单法）所定法定刑轻的不合理现象，应由立法者负责，立法中的不合理设置，也应通过立法途径来解决，而不能由司法越俎代庖、违背刑法的法治精神反常地适用法条、确定罪名，否则，也只能是以“不当罪名评价”的代价换得对犯罪人的所谓适当的刑罚。可见，确立一个“重法优于轻法”的司法适用原则，实为求司法实践一时之用，而破坏立法与司法的协调发展之举！
　　需要指出，我国最高法院解释和刑事立法对于法条竞合的法条适用，都曾规定有重法优于轻法的原则。1987年9月5日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理盗伐、滥伐林木案件应用法律的几个问题的解释》第3条曾规定：“‘盗伐林木据为己有，数额巨大的’，应依照刑法第一百五十二条的规定量刑，罪名仍定为盗伐林木罪。”司法解释之所以作出重刑的选择，是因为随着犯罪形势的发展，原刑法典第128条对盗伐林木罪规定的法定刑显得太低（法定最高刑为3年有期徒刑），对于盗伐林木数额巨大的，依照刑法典第128条定罪处罚难以有效地惩治犯罪分子。当然，最高司法机关清楚地认识到，在盗窃罪与盗伐林木罪的法条之间存在竞合关系，按照特别法由于普通法的原则，对于盗伐林木行为，应当一律定性为盗伐林木罪，而不应定性为盗窃罪，因此在此司法解释中一方面要求对“盗伐林木据为己有，数额巨大的”行为按照盗窃罪法条所规定的法定刑量刑，另一方面又要求“罪名仍定为盗伐林木之罪”。这种不伦不类的“定罪”与“量刑”脱节规定，在一定程度上反映了立法滞后的现实，同时也暴露了司法权侵入立法权、司法奉行重法优于轻法原则的不良倾向。1987年11月27日最高人民法院、最高人民检察院《关于依法严惩非法出版活动的通知》和第2条规定：“以营利为目的从事淫书淫画、淫秽音像的出版、印刷、销售活动的，以《刑法》第170条制作、贩卖淫书淫画罪论处；其中非法经营或者非法获利的数额巨大或者情节严重的，不仅触犯了制作、贩卖淫书淫画罪，也触犯了投机倒把罪，应以投机倒把罪论处。”1988年12月26日最高人民法院《关于假冒商标案件两个问题的批复》第2条规定：“为获取非法利润，假冒他人注册商标，包括非法制造或者销售他人注册商标标识，非法经营或者非法获利的数额巨大，情节严重的，其行为触犯了假冒商标罪，也触犯了投机倒把罪，应按其中的重罪即投机倒把罪定罪处刑。”上述《通知》和《批复》显然已经明确肯定了重法优于轻法原则，其目的在于解决特别法因情势变迁而无法体现罪刑相适应原则的缺憾（注：附带指出，1990年7月10日最高人民法院、最高人民检察院《关于依法严惩盗窃通讯设备犯罪的规定》曾规定：“盗窃通讯设备价值数额不大，但危害公共安全构成破坏通讯设备罪的，或者盗窃通信设备价值数额较大，并构成破坏通讯设备罪的，依照《刑法》第111条定罪处罚；盗窃通讯设备价值数额巨大，或者情节特别严重的，依照《刑法》第152条或者《全国人大常委会关于严惩严重破坏经济的罪犯的决定》第1条第1项规定，以盗窃罪从严惩处。”此一司法解释之“从一重处”规定，根据在于想象竞合犯的处罚原则，而不是对法条竞合犯的“重法优于轻法”的适用。因为破坏通讯设备罪与盗窃罪的法条之间没有竞合关系。）。但正如笔者上文所述，罪刑不相适应的问题，在根本上需要由立法完善来解决。事实上，为了解决作为特别法的原《刑法》第170条与作为普通法的原《刑法》第118条之间法定刑的不协调，全国人大常委会1990年12月28日颁布的《关于惩治走私、制作、贩卖、传播淫秽物品的犯罪分子的决定》，在第2条作出补充规定：“以牟利为目的，制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。”这一立法也有力地说明，特别法优于普通法是法条竞合犯适用的应有原则。
　　从现行刑事立法来看，重法优于轻法原则彰显于刑法典第149条第2款。该款规定：“生产、销售本节第一百四十一条至第一百四十

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