也论法条竞合犯

【内容提要】法条竞合犯包括且仅包括包容竞合犯和交叉竞合犯两种。法条竞合的实质是构成要件的竞合，异罪的纯粹量刑情节竞合不是法条竞合，同种犯罪不同要素结构的犯罪构成之间、特别刑法与普通刑法之间不存在法条竞合关系；仅仅因为具体犯罪事实而使数个法条对行为均具符合性，也不是法条竞合。特别法优于普通法、复杂法优于简单法是法条竞合的法条适用原则。
【关  键  词】法条竞合/罪数论/辨析/司法适用
一、法条竞合犯的特征
　　法条竞合与法规竞合、法律竞合三个称谓之间，有时在同一意义上使用，有时是在相区别的意义上使用的（注：在不同意义上使用者，如有的学者认为，法条竞合是指刑事法律规范内容的表现形式的竞合，而法律竞合是指刑事法律规范内容即犯罪构成及其法定制裁的竞合。）。〔1〕笔者认为，是否在同一意义上使用这几个称谓不很重要，关键的是首先要明确，在罪数论或竞合论（注：在我国刑法理论上，一般无“法条竞合犯”的称谓，而只有“法条竞合”（又称法规竞合，法律竞合）的概念。这是因为，我国刑法学者普遍认为，法条竞合是揭示刑法不同条文（款）所规定的犯罪构成要件在内涵外延上有重合交叉关系的一个概念，说明的是刑法分则体系的某种特殊结构，法条竞合不是一种犯罪形态。但正如有的学者指出，任何犯罪形态都是一种法律现象，最终都要涉及适用法条定罪量刑的问题，法条竞合犯说明实际发生的犯罪行为，如果具体触犯相互竞合的法条，是从动态的角度揭示刑法分则内部条文的实际联系（姜伟.犯罪形态通论〔M〕.北京：法律出版社，1994年，P402-403）。因此，“法条竞合犯”范畴的提出具有积极意义，在罪数形态中研究法条竞合犯也是十分必要的。）中所要研究的是不同法条之间的竞合问题，其研究对象不包括数个法律或法规的竞合。至于不同法条是否在同一个刑事法律之中，在所不问。当然，比较而言，在罪数论中使用“法条竞合”一词比使用“法规竞合”、“法律竞合”更为科学合理。
　　法条竞合犯是竞合犯之一种。竞合犯包括纯正竞合犯和不纯正竞合犯。想象竞合犯与实质竞合犯（数罪并罚的竞合）牵涉到多个法条和罪名的评判，属于纯正竞合犯；而法条竞合犯中只是构成要件的重叠现象，此种犯罪形态虽然在外表上好似有数个刑法条款竞合在一起，但在实质上却是一个刑法条款排斥其他刑法条款适用的现象，故属于不纯正竞合犯。
　　何谓法条竞合？或者说法条竞合犯中法条之间的关系如何？目前理论上有这样几类代表性的观点：
　　1.主张一个法律条文的内容为另一个法律条文的内容所包括，即法条之间存在包容关系的，才可构成法规竞合。具体地说，当一个犯罪行为同时触犯两个法条时，只有其中法律条文的全部内容为另一法律条文的内容一部分时，才能视为法条竞合；如果一个法律条文之一部分为他一法律条文内容的一部分时，不是法条竞合，而是想象竞合犯。〔2〕〔3〕(P163)
　　2.认为当某一犯罪行为同时触犯两个法律条文时，如果两个法律条文具有包容关系，构成法规竞合自不待言；如果两者之间是交叉关系，即一个法条内容的一部分为另一个法条内容的一部分，也构成法规竞合。〔4〕(P295-296)有的学者认为，交叉、包含是重合的形式，法条竞合的法条关系应当概称为重合。一个法律条文的数款或数个犯罪的规定，也是数法条。〔5〕(P603)法条竞合的两种基本形式：(1)全包含关系的法条竞合。以两个法条犯罪构成性质的同一性为前提，对犯罪构成的一个或数个要件进行外延范围量的比较，范围大的，包含范围小的，就形成此种重合关系，即所谓“一法条的全部内容为他一法条的内容的一部分”。(2)两个法条各自一部的构成互为交叉重叠的法条竞合。如诈骗罪与招摇撞骗罪（非财产对象除外）。〔5〕(P604)有学者将竞合法条之间最基本的关系形态归纳为从属关系和交叉关系。所谓从属关系，表现为一法条的构成要件在整体上包含了另一法条的构成要件；所谓交叉关系，表现为甲法条规定的犯罪构成的某一要件在逻辑上包含了乙法条相应的构成要件，而乙法条的另一要件又包含了甲法条与之相应的构成要件，且两法条在整体上互不从属。从属关系的竞合可分为独立竞合与包容竞合。独立竞合表现为一个法条所包含的构成要件在范围上为另一法条所包括，数法条对竞合上的内容在逻辑上都可以评价。如包庇罪与包庇毒品犯罪分子罪的法条之间、盗窃罪与盗伐林木罪的法条之间，即是独立竞合关系。包容竞合则表现为一法条所包含的构成要件在内容上为另一法条构成要件包容，具有内涵大的法条可全面评价所竞合的内容。按照该论者的观点，杀人罪与伤害罪的法条之间、交通肇事罪与过失致人死亡的法条之间就是包容竞合关系。交叉关系的竞合也分为两种——交互竞合与偏一竞合。交互竞合是指两法条交叉重合，所竞合的正是法条间交叉重合部分的情形，从形式上两法条对所竞合的内容都可以评价。如诈骗罪与招摇撞骗罪法条之间的关系即是交互竞合关系。偏一竞合则是指两法条交叉重合，具体竞合的内容超出交叉部分而偏向内涵丰富的法条的情形，只有一个法条可对行为予以全面评价。如杀人既遂罪与杀人预备的法条之间、拐卖妇女、儿童罪与拐骗儿童罪、非法搜查罪与非法侵入住宿的法条之间的关系，就是偏一竞合关系。〔6〕(P13)〔7〕(P435-444)
　　3.认为包容性的法条竞合是法条竞合最基本的、最普遍和公认的形式。至于将法条竞合的外延扩大，进而主张存在交叉性法规竞合，有待于进一步研究和明确。〔8〕
　　4.还有的学者认为，所谓竞合的刑事法律法条，是指以同一危害行为为其所规定的犯罪构成要件的必要要件之一的两个或两个以上的刑事法律规范。所有竞合的刑事法律规范各自之间的横向关系，都是建立在为其所规范的危害行为的相同性的基础上的关系。法条竞合中不存在上述观点中所谓的独立竞合、包容竞合和偏一竞合，只有交叉关系的竞合，其竞合点就是同样的危害行为。〔9〕
　　那么，法条竞合犯中的法条之间，究竟是一种什么样的关系呢？从以上种种观点来看，主要争议是：其一，法条竞合犯中的法条关系，是仅指数法条所规定的构成要件在外延上的包容关系？还是仅指数法条所规定的构成要件在外延上的交叉关系？抑或两者兼有？其二，数法条竞合的内容是否仅限于危害行为？竞合的法条所规定的各罪，是否具有相同的危害行为？
　　对我国刑事立法的有关内容进行分析，并结合司法实践定罪的运作实际情况，笔者认为，首先应当肯定，法条竞合犯所涉及的数法条之间的关系，既包括外延上的包容关系，也包括外延上的交叉关系。从上述各种观点来看，包容关系的法条竞合之存在为多数学者所赞同，但最后一种观点对此则予以否认，其主要理由是：“相互竞合的数个法律规范并不是完全相同的，在我国的刑法中根本不存在数个完全相同的法律规范”；在一些学者看来具有包容关系的法条，如故意泄露国家秘密罪与故意泄露军事秘密罪的法条，其所规定的犯罪构成要件也仍然是交叉关系；人们之所以误将相互竞合的法律规范在逻辑上视为包容关系，是因为这种竞合的法律规范实质上有可能统一到一个更大的范畴中，如故意泄露国家秘密罪与故意泄露军事

秘密罪可以统一称为“故意泄露秘密罪”中，但实际上立法者之所以将本可归纳为一个法律规范调整的犯罪分为由两个或两个以上的规范来加以规定，正是因为认识到了它们各自具有不同的特点。〔9〕笔者认为，这种理由是站不住脚的。因为包容关系讲的是在逻辑上两个法条所规定的构成要件在外延上有包容与被包容的关系，而不是说相互竞合的法律规范完全相同，例如故意泄露国家秘密罪与故意泄露军事秘密罪，前者的外延在逻辑上显然包容了后者的外延，两法条之间呈现出前者包容后者的情形——但仅是外延上的！否认法条之间存在包容关系的论者，误把数法条规定犯罪外延的包容内容（即逻辑上具有重合的部分——如上例中的“泄露机密”）当成是内涵的一致，故以“刑法中根本不存在数个完全相同的法律规范”为由对包容关系予以否认，而将其归结为交叉关系。按照论者的思维逻辑，不只是包容关系的竞合不存在，就连交叉关系的法条竞合在理论上也没有立足之地，因为按照这种思维逻辑，既然“刑法中根本不存在数个完全相同的法律规范”，那么彼此内涵不同的犯罪构成也就无法发生交叉的关系了（至于论者所说的竞合法条之间规定的犯罪构成具有相同的危害行为，更是不可思议），而如此一来，包容竞合与

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