入世与直接销售业的法律规制

组织者或经营者，包不包括积极参加者、一般参加者。二  是传销的本质特征。概括而言，就是先参加者的收入与后参加者的营销业绩或交纳费用  直接相关。那么，如果后参加者自愿购买产品或以其他方式交纳合理费用，是否构成传  销?三是与转型企业经营方式的关系。转型企业雇佣的推销员受委托培训、帮助其他人  士成为推销员而有所付出，应当因此而获得适当的报酬。这是否属于传销?如果认为属  于而予以禁止，转型企业岂不是与传统经营模式没有区别?况且，公司部门销售主管根  据下属员工的销售业绩提成、保险代理人因其发展的代理人的人数和业绩而获得报酬，  已经是司空见惯、不被法律所质疑的。如果认为不属于传销，那又难以划清转型企业与  非法传销的界限。
　　(三)行政机关执法依据不足
　　打击传销的职责主要由工商行政管理和公安等部门负责。实践中，工商行政管理部门  主要以《投机倒把行政处罚暂行条例》第三条第(十一)项“其他扰乱社会主义经济秩序  的投机倒把行为”为执法基础。该类投机倒把行为的内容依赖于省级以上工商行政管理  机关作出的认定，但至今尚无任一法律文件将非法传销认定为投机倒把。
　　从公安机关的执法依据来看，如果非法传销涉嫌构成犯罪，公安部门可以根据《刑事  诉讼法》的规定行使职权；但对于尚未构成犯罪的，《治安管理处罚条例》没有明文将  之纳入违法治安管理的行为，公安机关的职权就无法行使。当然，如果非法传销同时涉  及诈骗、非法集会、集资、吸收公众存款、虚假广告等违法犯罪行为，还是有充分的法  律依据来打击和惩治该有关行为的。
　　(四)法律惩罚措施不完善
　　现行规范性法律文件中缺乏较高层次的文件规定非法传销的法律责任，执法机关因而  也没有予以打击和惩治的强有力措施。关于非法传销的行政责任，没有专门的法律依据  ；关于民事责任的承担规则，法无明文；就刑事责任而言，《刑法》中也没有“非法传  销罪”的法定罪名。
　　(五)法律实施缺乏良好的社会基础
　　传销赖以存在的社会基础首先在于信用。市场经济应当是信用经济，抓紧制定信用法  是2002年全国人大代表的重要议案之一；《公民道德建设实施纲要》称，“……不讲信  用、欺骗欺诈成为社会公害，……这些问题如果得不到及时有效解决，必然损害正常的  经济和社会秩序”，因而大力倡导“爱国守法，明礼诚信”的基本道德规范。市场主体  不讲信用侵蚀了传销存在的社会基础，也容易使传销受到违法犯罪行为的侵蚀。
　　传销赖以存在的社会基础还在于公民的规则(包括法律)意识。如果公民不遵纪守法、  不按照转型企业的规章制度去从事经营活动，传销就会变为“骗钱的工具”；如果公民  贪图暴利，敢冒违法犯罪的风险，就会成为“骗人者”或“被骗者”。当传销与诈骗同  流合污时，它就偏离了良性发展的轨道。
　　三、未来直接销售业法律规制的基本思路(注：在中国传销是非法的，而笔者主张未来  立法应当承认其合法性。为避免当前法律术语上的矛盾，在提及立法问题时笔者采用“  直接销售业”的措辞，同时为表述方便，从营销方式的角度对传销、传销企业仍沿用原  来的提法。至于将来在立法形式上是单独就直接销售业立法，还是针对所有的直销方式  统一立法，本文暂不涉及。)
　　(一)明确承认直接销售业的合法性
　　理由主要有三个方面：1)直销准入的承诺意味着中国有义务承认直接销售业(传销)是  合法存在的商业营销模式。2)传销在许多国家和地区，如美国、英国、德国、法国、日  本、中国香港、中国台湾等，都是合法的。1978年世界直销协会成立，会员包括来自39  个国家的直销业协会。这些事实说明传销并非“一无是处”而必须遭到全禁。3)依法规  范、守法经营的传销业对中国经济发展是有益的。以此方式销售产品可以减少批发、零  售等流通环节，降低广告、店铺租金等交易成本；消费者可以买到价格较低的产品；企  业可以有较多的资金用于产品研制开发；营销人员销售产品、为顾客提供服务，按劳取  酬；社会因此增加了就业机会，有利于下岗职工再就业。我们不能因为传销发展过程中  出现的违法犯罪行为或曾对传销一时失控而完全否定其本身的合法性、存在的合理性和  可行性。
　　未来三年内，国家打击传销办公室应牵头组织公安、工商等部门，根据中国国情，总  结几年来管理转型企业的成功经验，吸取转型企业规章制度中的合理成分，参考国外传  销立法的一些作法，制定一部国务院行政法规，明确承认直接销售业的合法性，并就其  基本法律问题作出总体规定。同时，该行政法规将作为直接销售业法律规制体系的“统  帅”。
　　(二)趋利避害，严格监控
　　传销作为一种特殊的营销方式，利弊兼有。不可否认，非法传销活动给市场经济秩序  带来了巨大的负面影响。非法传销的短时暴利不仅可以诱惑一般公众，转型企业的营销  人员也热衷于采用“老鼠会”、“金字

塔”式的营销策略。(注：日本的“老鼠会”、  美国的“金字塔”方式以“拉人头”为特征，让加入者交纳各种费用取得所谓“直销权  ”(购货、介绍他人加入)。先加入者从后加入者交纳的费用中获取报酬，越后加入者越  难拉到人头做其下线，投入资金的回收也越无望。这种方式不是在销售产品或只是假借  产品销售之名而销售的产品是质次价高的。目前，各国都将这两种方式定性为非法。)  善良百姓往往上当受骗，甚至倾家荡产。因传销形成的网络或人际关系网极易为违法犯  罪分子包括邪教、黑社会性质组织所利用。
　　因此，趋利避害、依法规范和严格监控直接销售业的发展应当成为未来直接销售业立  法的指导思想。具体的监控措施包括：
　　1.实行行政审批。传销企业的设立不应采用“自由主义”而应实行行政审批制度。欲  投资设立传销企业者应当符合法律规定的条件，向国家主管部门提交规定的文件，由国  家主管部门依法进行审查，在法定期限内决定是否予以批准。审批时应当注意控制传销  企业的数量和地区分布。
　　2.营销制度的批准。传销企业与传统企业的区别关键在于营销制度。传销企业通过其  独特的营销制度建立一种激励机制，如奖金、旅游、保险等，促使营销人员努力销售产  品。合法的营销制度应当使营销人员的收入与产品销售挂钩，而不是与介绍或推荐的人  数、直接或间接交纳的费用相关联。
　　传销企业在筹建时即应将其营销制度向国家主管部门报批，在对营销制度进行修改前  亦应报送批准，才可付诸

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