美国住房信贷资产证券化的法律规制及对我国的启示

)有明确的抵押贷款当事人；(2)对抵押物作恰当描述；(3)抵押人(借款人)转移抵押　物所有权和占有抵押物；(4)抵押人的赎回权及其取消；(5)配偶继承另一方财产权利的　规定；(6)其他需要明确的条款。当然，期票中约定的条款也可在抵押票据中重述或使　之具体化。除了上述必备条款之外，借贷双方往往要就以下问题进行约定：一是抵押时　税款、评估费及杂费等较抵押有优先权的款项支付问题；二是每月缴纳的不动产税、火　灾险费、意外险费和抵押贷款保险费的支付问题；三是要求抵押人在使用已抵押房产时　不得损害和滥用[4]。这些约定目的在于防范因抵押人不交纳上述税费而使抵押物被拍　卖，从而影响贷款人利益。再者，法律规定抵押单据必须采用书面形式，因为抵押单据　含有权益转让内容，需要进行登记。此外，法律还明确了抵押物的范围，住房及土地、　地役权和依附于房地产上的固定装置，以及合同生效后获得的成为房地产一部分的财产　，均属于抵押物的范畴[4]。
　　按揭生效后，常会出现抵押物被转卖的情况，如何在抵押物被转售时保护贷款人利益　是物权法的另一个重点。实践中抵押物被转售或以其他形式转让时有三种作法：一是借　款人用售房所得提前还清贷款；二是受让人和出卖人(原借款人)签订合同，受让人支付　房价后出卖人未偿付贷款，则出卖人继续承担还款义务。一旦出卖人违约，贷款人将行　使按揭权拍卖或收回房产。这种作法对受让人极为不利，有经验的买家均不会接受；三　是在房产转让时，买卖双方约定贷款仍依附于该房产上，由买方继续承担还款义务[2]　。虽然这一约定是针对买卖双方的，但涉及贷款人的重大利益，贷款人对交易成就与否　往往产生极大作用。如果贷款人认为受让人资信较差，则常起用“立即还款条款”阻止　交易。反之，贷款人同意受让人支付剩余款项时，也会与受让人签订还款合同，由受让　人承担还款的个人责任。
　　2.不动产登记与登记缺陷的补救。
　　众所周知，不动产登记是确定不动产权属和不动产交易安全的基础。在美国，不动产　登记被作为档案记录下来，登记范围几乎涵盖了一切与房地产权益有关的文件，包括期　票、抵押单据、抵押转让协议、房地产留置证明、长期租赁合同、地役权证明、限制性　契约及买卖特权证明等[7]。该登记记录向公众开放，任何人均可方便地查阅。登记本　身属于档案记录，“记录本身不会创造并不存在的权利，它只是提醒人们某抵押贷款关　系的存在及其影响”[4]。然登记记录为评价和确定房地产权益各方所要求的权益提供　了一个公开的评价体制，是解决各方争议优先权的权威标准。因而，记录本身实际上具　有表面的证据力和公信力，未查看记录或未及时登记都可能给权利人造成损害。可以说　，登记目的在于建立房地产确权体系，没有对房地产现状确定登记记录，任何人对房地　产的法定权利都不能被创制和转移。为保障登记的证据力和公信力，登记记录应当是完　整无缺的，且必须公开透明，特别要方便经济，这样才能被广泛接受和很好利用。本着　这一宗旨，美国通常在县一级设立档案局(少数州设在镇里)，负责本地区的房地产登记　工作。但随着二级抵押市场的发展，市场参与主体需要了解资产组合中每一笔贷款相对　应房地产的真实现状，这种分而治之的登记体制显然不能满足需要。1997年，抵押贷款　二级市场参与者创建了抵押电子记录系统(MERS)，作为“账簿记录”清洁中心，每笔录　入其中的贷款和附随权利的转让都被记录下来，从而有力地保证了权利人的权利[2]。
　　3.关于法定优先权问题。
　　在美国涉及不动产法定优先权的问题有两个：税款优先权和建筑工程优先权。其一，　缴纳财产税是抵押人(借款人)义务，应缴税款对抵押物享有征税留置权，该权利为最高　优先权。纳税人拖欠税款，征税机关往往将该房地产拍卖或出卖征税留置权，如此势必　影响贷款人利益。为避免这种情况发生，抵押单据中一般要附设如下约定：一旦出现抵　押人拖欠税款情况，则由贷款人缴纳未及时缴付的税款，同时将这些税款计入贷款总额　，由抵押人将来偿付。当借款人不能履行债务时，贷款人将税款计入未偿债务，由拍卖　该房地产的中标者一并偿付。其二，建筑工程优先权也是法定优先权，指承包商、工人　、材料供应商在未收到应得款项时，有权留置其为之投入劳力或材料的房地产。为收回　欠款，他们可以取消房地产赎回权，通过法律程序将其拍卖，以拍卖所得抵偿欠款。建　筑工程优先权也属于应登记范畴，但这种登记往往是“事后”记录，因为材料供应时间　和完工时间带有一定不确定性，不能立即在记录中显示出来，各州法律通常给予承包商　、工人、供应商一段申请期(一般为60天)，使他们在完工或材料运到后能够申请登记，　登记后其权利才能在记录上显现出来[4]。因而，对于新建或改建房地产来说，买主(借　款人)和贷款人无法在申请期内确定该房地产是否负载建筑工程优先权。为防万一，这　类房地产的买主和贷款人应要求卖主出具保证书，确保工程完工时对承包商、工人、材　料供应商应付款项全部付清。这样，即使出现建筑工程优先权，也由卖主承担责任，不　涉及已抵押的房地产。
　　(二)合同法和破产法上的规制。
　　资产证券化是通过一系列合同来安排和建构其法律体系的，涉及借款合同、抵押担保　合同、证券化资产转让合同、服务合同、信托合同、信用增级合同、证券发行合同、证　券交易合同等。由于借款合同、抵押担保合同主要涉及物权法问题(前已分析)，服务合　同和信托合同主要涉及信托法问题，信用增级、证券发行及交易主要由证券法进行规制　，故在此不作详解，本处所谓之合同法的规制仅指证券化资产转让的相关规定及作法。
　　证券化资产的转让是资产证券化的关键环节，银行信贷资产只有通过转让才能将该资　产独立出来成为证券化资产。资产转让必须是“真实出售”。“真实出售”是英美法特　有概念，核心意思是指已出售的资产在出卖人破产时，债权人不能对该财产进行追索，　以达“破产隔离”目的。在美国破产制度对担保债权人的保护并不完善，担保财产仍属　于债务人的总资产，在债务人破

产时，该财产作为破产财产的一部分，受到自动冻结等　因素的影响。而证券化的基础是独立的证券化资产，证券的发行、信用增级、投资者的　收益均建立在此基础之上，因而，如何隔离出卖人的破产风险，设立一套风险隔离机制　是资产证券化的关键。而风险隔离机制的两项基本制度就是“破产隔离”和建立特设机　构SPV。“破产隔离”是证券化交易的特征之一，也是交易是否成功的主要因素之一。　它要求出卖人破产清算时，证券化资产不能作为清算财产，其产生的收入现金仍按证券　化流程支付给投资者，达到保护投资者利益之目的。这一点类似于大陆法系的“别除权　”。通过“真实出售”和“破产隔离”使证券化资产与原所有人及其信用分离，构成发　行证券之基础财产，成为投资者收益的源泉和信用增级的基础，因而，在证券化流程中　，真实出售极为重要。根据美国财务会计准则委员会(FASB)1983年制定的会计标准，真　实出售须满足三个条件：(1)转让人必须放弃对未来经济利益的控制；(2)转让人因转让　资产协议中有追索权条款而可能承担的负债是能够合理估计的；(3)除非通过转让资产　协议中的追索权条款，受让人不能将已售资产退还给转让人，否则，转让人只能将其视　为贷款[5]。由于此规定比较模糊，在资产证券化交易中经常引起争议，1997年，该委　员会发布了新的资产出售标准，即《FAS125》。依新规定，如果出售方通过转让获得了　收益权益之外的对价，就意味着出售方将资产的控制权转移给了受让方，这项交易将作　为“真实出售”处理。依据新的会计准则，转让方转移资产控制权必须同时满足以下3　个条件：(1)将被转让的资产与被转让方隔离——推定即使在转让方破产或清算时，转　让方和其债权人也不能追及已出让的资产；(2)资产受让方享有将该资产出质或再转让　的权利，并不受任何限制；或者资产受让方是合格的特设机构SPV的时候，其收益权益　的持有者享有将该资产出质或再转让的权利，并不受限制条件的约束；(3)资产出售方　没有通过以下方式保留对转让资产的有效控制：第一，签订回购协议，约定资产出售方　有权或有义务在到期之前回购该资产；第二，签订回购协议，约定资产出售方在尚未取　得转让资产情况下将未来转让的资产收回购[6]。新规定着眼于资产控制权，而不是象　以前那样强调资产所有权和风险。总之一

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