论刑法基本原则确立
尤应引起人们注意的是，上述刑法基本原则的特性是有机联系的，不能孤立看待或者偏采，在作为判断标准时必须满足全部要求，否则不能确认为刑法的基本原则。
那么，究竟刑法基本原则包含那些具体内容？按照法学界的看法，罪刑法定、法律面前人人平等、罪刑相适应等原则为刑法基本原则似乎已成公论；有的学者还提出罪责自负原则、主客观相统一原则、惩罚与教育相结合原则、刑罚个别化原则，奉之为刑法基本原则必不可少的内容。
依笔者愚见，虽然学界对刑法基本原则的前三项内容多持认同态度，从学理上讲，也不敢苟同。因为学者们之所以终于认可了适用刑法平等原则，很多都是以刑法典的规定为理由，落入“律学”的故辙。从学术研究的角度权衡，虽然这一内容已被我国刑法典奉为基本原则规定于条款之中，它的问题依然明白可见。法律面前人人平等原则，根据其涵义，显然是宪法基本原则活剥下来而置于刑法之中的结果，尽管其长期适用已表明其存在有利于刑法的发展，可以作为刑法的一个基点，但这毕竟是不审慎的，从法理而言，如此搬用并不符合立法科学，故不可助长。据笔者看来，若改作“刑法平等适用”或许更能为刑法所接受。
至于罪责自负、主客观相统一、惩罚与教育相结合、刑罚个别化能否树为刑法基本原则，笔者愿就此试作分析。罪责自负的涵义是：刑事责任的承担者只能是行为人本人而不能株连无辜 。对于这一原则，我们可以比照刑法基本原则的要求具体分析。先看其是否贯穿刑法规范以及刑事司法活动的始终。通常，如果一种原则存在于刑法规范之中，也就会在整个司法活动中发生作用，因为刑事司法活动必定要遵循刑法规范的规定，但将二者换位则明显不能成立；也就是说，在司法活动中发生作用，未必在刑法规范中亦有如此作用，因为二者的遵循关系是单向的，不能颠倒逆转。而从法理角度讲，刑法的基本要素自然也不外乎刑法规则、原则和概念。一种原则如若贯彻于刑法规范的全程，定然会对刑法规则产生方方面面的影响，也就是从前提、行为模式、法律后果方面作用于刑法规范；从而不难明晓，刑法基本原则发生作用的对象也须是一般公民法人等，即可以不论年龄大小、行为能力有无等状况的普通“人”，它所衡量的并非“有罪的人”。以此为绳墨，不难看出，罪责自负不能符合。因为罪责自负只涉及否定性法律后果也就是“罪”而无涉于相反的一方面即肯定性的法律后果；而且其针对的也只是认定为有罪的人，不然也谈不上“自负”，也就是说，若此“人”为无行为能力人等等，这一“原则”也就不会涉及，因无行为能力人很多情况下是不会治罪的，何言株连不株连等等问题。有人认为罪责自负是贯穿于法律适用全过程的原则，依笔者所见，连这种观点也是不确的。因为很多情形里，判定的“罪责”也可以不负，比如身患绝症的被判为有罪的当事人或孕妇。也就是说，罪责自负甚至连法律适用的整个过程也会缺席，何言基本二字。
循同样的思路，笔者认为惩罚与教育结合，其实也“只有在非刑罚处置措施和量刑与行刑的规定中有充分体现，换言之，它只具有局部意义而非根本意义，既无实在法所赋予的实然性，也难于成为理念法的内容，因此也不具有应然性，它实际上是司法政策，和‘慎杀’‘两少一宽’等政策一样，不具有全局性意义。” 也谈不上基本。
刑罚个别化也可以做出同样的“判处”。关于这一概念的所指，有学者认为“即是指法官在适用刑罚时，要充分考虑犯罪人的人身危险性，即再犯可能性。根据犯罪人人身危险性的大小适用轻重不同的刑罚，以期收到改造教育罪犯，实现刑罚特殊预防的目的之效。由于犯罪人的人身危险性即再犯的可能性的有无与大小，取决于犯罪人诸方面的‘个人情况’，因而，为了正确适用刑罚，就必须对犯罪人进行‘人身调查’，即对犯罪人的个性、身心状况、境遇、经历、教育程度等‘个人情况’进行
调查。” 后来，有人提出刑罚个别化“是指在刑罚执行过程中应当根据犯罪人的人身危险性即再犯的可能性的大小以及社会生活需要而给予个别待遇的制度，即刑罚的执行，必须依据犯罪人的年龄、性别、性格特征、生理状况、犯罪性质、犯罪严重程度、人身危险性等给予不同的处罚改造方式。” 总而言之，甚至可以视之为罪刑相适应原则的演化或支原则。
唯主客观相统一尚有可讨论的价值。“我国刑法从犯罪概念到犯罪构成原理、从犯罪构成规定到犯罪形态的规定、从社会排险行为的判断与处置到对罪犯的量刑与行刑，无不体现着主客观相一致的基本要求，反对主观归罪或客观归罪，也是刑事司法从愚昧走向科学、文明的结果，既是追求刑事法治的应然结果，也是实现刑事法治的必然结果。” 易知其基本符合前述要求；而所以认为仍须讨论，是因为这一原则也难脱引申“罪刑相适应”原则之嫌。故不敢妄作定说。
2. 下面，笔者拟对上文业已论定的原则用比较的方法做一深入研讨 。
从法律体系上看，刑法属于具体部门法，宪法则归于根本法；刑法又是公法范畴，与之可相对照的是私法范畴的民法。故以下笔者将着眼于这两个角度，从刑法基本原则与宪法基本原则以及刑法基本与民法基本原则两方面进行对比剖析。
刑法基本原则与宪法基本原则比较
宪法基本原则略述
人民民主原则、基本人权原则、法治原则已为世界各国宪法通行的原则，故本文只就此立论。人民主权原则也称主权在民原则，它源于资产阶级启蒙思想家所倡导的“主权在民”学说，认为一切国家权力归属于人民而非主权在君或主权神授。现代意义上的主权在民已经不是单纯针对神权、君权意义，而是进一步发扬了人民主权说，将人民定义为权力的来源，是对人民根本地位的确认。基本人权原则系由西方启蒙思想家“天赋人权”说演化而来，主要强调人有不可剥夺的生存、发展、财产、自由、反抗压迫等权利。法治原则亦称宪法至上原则，诞生于资产阶级反对君主专制的斗争过程中，其内容主要是法律面前人人平等，摒弃基于特权、特殊身份等对人的人格及基本权利采取的法律上的不等待遇；在当今社会，该原则更为发展丰富，具备了法律至高无上的含义。
二者之比较
首先，性质之比较。
在性质上，宪法基本原则更具根本性、政治性、优位性。因为宪法基本原则是国家根本大法建构的础石，故而更为根本，堪为宪法国家法律体系的屋脊；而刑法基本原则只是宪法治下的刑法部门的根本准则，之间明显存在层级差异。另一方面，宪法是国家政治制度、民主制度、公民权利制度等制度得以确定的根据和蓝本，其基本原则起着全方位统摄的作用，故而有着极强烈的政治制色彩；刑法基本原则较之则当然逊色。再者，宪法基本原则概括了一国社会的总的和根本的要求，刑法基本原则的形成与发展乃至发挥作用无疑都须遵循，可以看出宪法进原则相比之下更为优位。此外，刑法基本原则在刑法的适用过程中可作为行为人某种或某一系列行为的参照标准进而约束其行为；宪法基本原则常常不直接作用于人的一般活动，这主要是因为宪法基本原则大多关乎调整的社会关系中的根本问题。
其次，效力之比较。
二者在效力上的差别是极为显豁的。效力，从法理上讲，指的是法律制度对其调整的社会关系发生约束作用的范围和程度。宪法作为国家的根本大法，因其调整内容、制定过程的重大和严格，地位自非同一般，这就使得作为其根本内容和指导方针的宪法基本原则也具有类似的地位，因之其它部门法律的制定实施均须以之为根本准绳。刑法基本原则作为部门法的重要部分，其约束力面积和程度远不及前者。因此，从效力上看，宪法基本原则相比之下明显大得多。
再次，功能之比较。
法的功能，即法的做功能力，是法的内在的对社会有益的功用和效能 ，属于一种可能。与刑法基本原则相较，一则，宪法基本原则的功能一般只具单重性，亦即刑法的基本原则的功能通常都具有保护或保障的功能，一般不造成损抑，如人民主权原则、基本人权原则、法治原则，一般都起到保障国家权力归于人民、保护公民的基本人身财产等权利、保障法治实现的作用。而刑法的基本原则却具有双重功用，它的实现既有保护一方相对人的正当权利的可能，同时也有损抑另一方当事人的权利的可能；对同一方当事人而言，既会造成积极后果，也会造成消极后果
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