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论刑法基本原则确立


。二则,在功能的实现方面,宪法的基本原则主要诉诸立法,刑法基本原则则既可以立法为径,也可以司法为径;之外,宪法基本原则还可以灌注于其它部门法以实现其功能,刑法基本原则却不能。三则,二者在宏观的结果方面也是有差别的。宪法基本原则所涉多为社会生活的重大部位,因此其功用与效能所系也为大端,一旦实现其对社会生活的影响,必为重要后果;而从整体观之,刑法基本原则并不及于社会的根本方面与极重要领域,故其功用表现出的社会效果自难及前者的高度。
最后,价值之比较。
从法哲学的角度看,价值乃是客体(如法的原则)相对于主体(主要为人)的有益性以及从而产生的评价。换句话说,就是主体对客体有用性的认识和追求。相比之下,第一,宪法实基本原则的价值所向具有更强的阶级性,不同阶级控制政权,其目标和价值观最易于渗透于宪法基本原则的创设和采用上;刑法基本原则于此则远没有这样鲜明,这正是预防和打击犯罪无国界的印证,可以说是人类的共同认识和理念所旨。第二,在宪法基本原则的价值体系中,民主、自由、平等处于根本地位,是其它价值目标的生发点和归宿,并且一致地体现对国家公权力的限制的趋势;而在刑法基本原则价值体系中,处于首要位置的是秩序、正义和人道,且张扬公权力,突出公权力在立法、裁判和制裁等一系列活动中的重要性,而其它价值目标皆隶属这两方面。第三,宪法基本原则主要强调宪法的一般价值。宪法基本原则所提及的“人”“公民”等价值主体概念是很抽象的,也就是,其外延是一个集合或是全体人,是在法哲学意义使用的,过滤掉了人的个体性征;刑法基本原则却不能以此为价值罗盘,因为刑法基本原则是与适用衔接的,而适用则是与具体案件、具体行为人打交道的过程,故而必当注重区别人的各方面的具体差异,由之矢中公平、正义等价值之的。
不过,作为法的原则的宪法基本原则和刑法基本原则虽存在各式各样的不同之处,却也不乏兼容的方面,即二者都是各自所属部门法的基本准则,都体现了法的原则;除此而外,宪法作为国家根本法,其基本原则必定对位在普通部门法中的刑法基本原则的产生、发展、演变等等方面有所作用,从刑法基本原则的角度来讲,则有刑法基本原则反作用于前者;但后者有遵依前者的必要性。
从以上的比较不难看出,宪法基本原则与刑法基本原则无论在性质上、效力上、功能上还是价值上都有着显著的差别。在认识到二者的联系的同时,不论是在刑法基本原则的认定还是适用上都应予必要的注意。

刑法基本原则与民法基本原则比较

民法基本原则略述

根据我国《民法通则》的规定和学者们的一致看法,民法基本原则主要包括平等原则、意思自治原则、诚信原则、权利不得滥用原则。
按照《民法通则》第3条的

规定,平等原则即“当事人在民事活动中的地位平等”。从根本上讲,这一原则乃是宪法中法律面前人人平等原则反映在民法这一部门法中的一脉,体现了民事法律关系的前提要求和基准线;不过,这一原则,依笔者拙见,似宜表述为“民事活动平等”,从而免去“剽宪”之虞。意思自治原则,按照《民法通则》第4条的表述,乃是民事活动应以民事主体自愿为基础,也可以说,民事活动主体应当有自由表达自己内心想法并依照自己的真实意愿从事民事活动的权利,这种权利不受他人非法干预与控制。这一原则可以看作平等原则的深化,是民事活动以自我为主导的突显。从《民法通则》第4  条知,诚实信用原则也是调控民事活动的一个重要原则。与前两原则相比,诚实信用原则具有较强烈的义务性色彩,是对当事人的主观“安全性”和可信度的要求,反映出对意思自治原则的限制度的保障。《民法通则》第6条还规定:“民事活动应当尊重社会公德,不得损害社会公共利益、破坏国家经济计划、扰乱社会经济秩序。”这一规定常被视为权利不得滥用原则的内容和具体要求。从该条的规定看来,这一原则具有较为浓重的公法味道,置之于民事法规之中显然有些不合。

二者之比较

性质之比较

在各自所具有的性质方面,刑法基本原则与民法基本原则的区别是不难厘分的。
首先,就法的范畴而论,刑法基本原则与民法基本原则有显然的“公”与“私”分野。
刑法基本原则属公法范畴是学界的大体一致的认识,而且在公法领域,刑法原本被视为标本,具有典型意义,作为刑法骨架的刑法基本原则的公法性质尤其难以抹杀。其中,在受制约的主体上,总的说来,可以分成公权力参与方和普通社会成员参与方,而且如所周知,公权力机构的地位和作用都处于主导,这与民法基本原则的作用方式是截然不同的。民法基本原则“私”的性质使得民事法律关系的“民”的成分较为显著,一般社会成员普遍地成为其主要参与者,公权力的重要性完全游离于民事关系之外。在对权力的确认与设定方面,刑法基本原则与民法基本原则的倾向性也如分泾渭,判然可见。按照刑法基本原则的要求,刑法在赋予刑事法律关系主体权力(利)上存在不对等性,公权力机构具有诸多一般主体不具备的优势权力;而体现民法基本原则的主体权利(力)却没有如此分界,一般都是以对等设置为主,公权力极少介入民事活动中。刑法基本原则与民法基本原则的范畴之别还表现在,刑法基本原则作用于刑事法律关系之调控时表现了对社会效益的注重,起到的是保障社会公正、秩序、人道的主要作用,从整体上看,较少及于经济效益;而民法基本原则的作用恰恰强调了对经济效益的追求的重要性与合理性,主要在于维护交易安全,从而根本有利于社会整体发展。
其次,二者的性质差异也表现在对权力与权利折的射强度上。
刑法基本原则曲折地显示了其以公权力为重的方面,从而俾使刑法规范具有极强的强制性与制裁性、威慑力,往往不受制于个人的意志。尽管近些年随着刑法的发展及刑罚体系的改进,刑法规范也渗入了较强的民主与人道主义的色彩,但这总体上不会改变刑法基本原则的尚权力特征。与此相对照,民法基本原则却正是以权利为主导的模式,故而具有推重个人意愿与公平、自由、平等的特色,体现的是对正当合理追求个体权益之实现的倡导与弘扬;在民事纠纷排解方面,民法基本原则也重在通过民事法律关系主体的主动、自愿实现;在合同或契约之下,公权力常常不发生影响,这就最大限度地将个人权利空间释放并还之于民,是以更其肯定了民事权利的神圣地位。

价值之比较

就法的原则的概念而论,民法基本原则是民事法律规范的根本规则,通过民事法律规范,民法基本原则撑起了它的根本价值体系。民法基本原则的价值内容,概括起来,主要是平等、自由和效益。民事法律关系不论从其主体、客体还是内容上看,都是私人关系的典型,集中说明了私人利益特别是经济利益的重要并为核心要求。就民事法律关系主体方面而言,此概念所指系具有权利能力与行为能力的自然人、法人及类法人组织,从法域上讲都是不具有公权力资格的主体,不存在纵的强制与接受强制的服从关系;民事法律关系的客体为物或权利,而且都排除禁止流通物、限制流通物和个人无权处置的权利,这从客观对象的角度说明处理上的自由在民事法律中的重要性;更重要的是,可处理的自由度乃是利益特别是经济利益实现的源起与中心,亦即权利义务的源起与中心,而民事权利义务主体为实现其各式权利(义务)从而实现经济上的利益必定要重视义务履行及权利实现的成本,以最大限度争取所谋求的利益。这些根本内容反映在民法基本原则层面也就成为民法基本原则的具深远意义的方向标,且对民法基本原则的适用有决定性作用。
至若刑法基本原则,如笔者前面已经论述,公正、人道、秩序才是其根本价值所在,也是刑法之根本价值点。不言而喻,刑法基本原则之所以以公正、人道、秩序为根底,亦是由其调控的社会关系的特殊性注定的。在这种社会关系中,罪的有无、大小、轻重及制裁、保护并及如何制裁、保护皆关乎一个“度”也就是正义和公平的问题;而一旦涉及当事人则必有人的基本权利的问题,即人道这一根本问题,所有这些总体上又有涉于社会的整体安定有序的问题,即秩序。故此刑法基本原则必以公正、人道与秩序为价值起点。
不过,二者在价值体系上虽各有侧重,仍然难免共存相交之点。正义、秩序作为全部法律部门的共产和原点,亦为刑法基本原则和民法基本原则的“公价值”,因为法的存在意义也不能越出此界而自成天地

论刑法基本原则确立(第5页)
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