外商投资企业适用《劳动法》若干难点问题探讨

差异和垄断性差异。(注：马斌著：《西方劳动经济学概论》，北京：中央编  译出版社1997年版，第243页。)外商投资企业的外方管理人员的工资之所以比同类岗位  上的中国管理人员工资水平高，首先是有补偿性工资的原因。因为外国人到中国工作，  生活比较艰苦，风俗习惯不容易适应，精神生活也比较枯燥单调，所以较高的工资也是  可以理解的。正如有专家指出，实际上他们来中国后生活消费的支出不但不会减少，可  能还会增加(两地分居、家属仍在本国)，因此，不能指望他们的工资待遇降低到我国职  工的水平。(注：悦光昭著：《劳动科学与经济体制》，第477页。)第二，也有竞争性  工资的成分。因为大部分到中国来工作的外国人属于高级管理人员或者技术人员，工作  效率和技术水平比他们的中国同行要高，根据工作的质量可以拿较高的工资。当然，仅  仅是因为这一点，也并不能解释为什么前者工资比后者高出许多倍的原因。第三，也有  垄断性工资的成分。因为在劳动市场上不容易雇到一个具有一定技术和管理能力的外国  人到中国工作，所以对此需要给予一定的补偿，体现在工资上就是给予较高的报酬。此  外，对于这种工资上的差异还可以根据人力资本理论进行解释：外国人基于本国的生活  水平和教育水平，付出了较高的教育投资，才形成了现有的技术和技能，因此其人力资  本积累比中国同行要高，当然在报酬方面也有理由要求得到补偿。
　　虽然上面的种种理论，都可以说明外商投资企业中的中外方员工之间的工资差距具有  一定的合理性，但是无论如何解释，在我国立法上并没有例外规定。依照《中华人民共  和国劳动法》第46条之规定：“工资分配应当遵循按劳分配原则，实行同工同酬”。因  此，外商投资企业中外员工的报酬水平差距悬殊，在法律上存在着违反《劳动法》的问  题。
　　对于这个问题，劳动部办公厅在1995年发布的《关于贯彻＜外商投资企业劳动管理规定  ＞有关问题的复函》(劳办发[1995]163号)中规定：关于中方高级管理人员工资问题，根  据当前我国社会收入分配状况，中外合资、合作企业中方高级管理人员可实行名义工资  与实际工资两种办法。名义工资是企业董事会根据同工同酬的原则，比照外方同类人员  报酬水平确定的工资；实得工资是企业发给中方高级管理人员的实际报酬，由企业中方  投资部门根据企业生产经营规模、企业职工平均收入水平以及企业劳动生产率、资本金  利润率、国有资产保值增值率、实现利润等考核指标和生产经营的责任轻重等进行核定  。名义工资与实得工资的差额部分，纳入企业中方职工的社会保险、福利和住房补助基  金。企业中方高级管理人员的个人所得税按实得工资缴纳。
　　这个规定只是承认外商投资企业中的同工不同酬是“不合理”的，但是并没有采取有  效措施加以禁止，而且只是解决了名义上的平等问题，却维持了实质上的不平等。中方  高级管理人员的实得工资与外方管理人员仍然不能做到同工同酬。而且该规定只是回答  了中外合资、合作企业的问题，对于外资企业却没有任何解释。因此，目前劳动部门在  这个问题上并没有找到一个妥善的解决办法。
　　其实，问题的根本在于我们对于《劳动法》的适用范围并没有一个明确的界定。虽然  《劳动法》第2条规定：“在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织和与之形成劳  动关系的劳动者，适用本法。”然而，对于什么样的关系才是劳动关系并没有加以详细  规定。因此，在《劳动法》颁布后，一度出现过企业里的厂长经理都与企业签订劳动合  同，并要求享受《劳动法》保护的不正常现象。其实，劳动法的基本精神是保护作为弱  势群体的劳动者的合法权益，因此，作为劳动法的调整对象的劳动关系，必须具有从属  性的特征。(注：从属性理论是劳动法的特色理论之一，也是劳动法与民法的根本区别  之所在。具体论述还可以参见黄越钦著：《劳动法新论》，2000年版，第131—134页。  )所谓从属性，也就是劳动者在经济、组织与人格等方面对于用人单位具有一定的依附  关系，主要是要服从用人单位的劳动纪律，接受用人单位的管理、指挥与监督。从属性  的特征揭示出劳动法最初所保护的对象乃是那些缺乏专业知识与技能的产业工人，后来  才逐步扩展到商业以及其他类型的劳动者。而企业中的高级管理人员一般并不受劳动法  保护，这是因为一方面他们在劳动市场上属于稀缺人才，具有较强的讨价还价的能力，  其工作待遇及条件一般通过与企业签订聘用合同来确定，因此并不需要劳动法的特别保  护；另一方面，他们对于企业内的一般劳动者享有雇用或者解雇的权力，因此在劳动法  中被视为雇主的代理人，当然也不能受到劳动法的保护。
　　正是因为高级管理人员的劳动不具有从属性的特征，所以劳动法中的一些原则和制度  并不适用于高级管理人员，比如高级管理人员的加班加点并不受法律限制。(注：根据  《劳动法》第39条和劳动部1994年12月颁布的《关于企业实行不定时工作制和综合计算  工时工作制的审批办法》第4条的规定，企业中的高级管理人员实

行的是不定时工作制  ，而不是8小时工作制。)高级管理人员的工资不是通过劳动合同规定，而是由董事会决  定的。例如，我国1983年9月20日国务院发布，并于1986年、1987年两次修改的《中外  合资经营企业法实施条例》第94条就规定：“正副总经理、正副总工程师、正副总会计  师、审计师等高级管理人员的工资待遇，由董事会决定。”另外，按照《公司法》的规  定，董事的报酬由股东会决定，而经理、副经理、财务负责人的报酬由董事会决定。(  注：参见《公司法》第38条、46条、103条、112条的规定。)而且，总经理、副总经理  及其他高级管理人员有营私舞弊或者严重失职行为的，经董事会决议可以随时解聘。(  注：《中外合资经营企业法实施条例》第38条。)同时，高级管理人员的劳动具有特殊  性，他们的工作主要依靠的是知识和技能，具体形式上和工人有着很大的差别，即使从  事相同或者类似的工作，也很难衡量其劳动价值。由此可见，外商投资企业高级管理人  员的劳动条件应根据公司法与外商投资企业法的规定，通过双方的合同确定，并不属于  《劳动法》调整的范围。在此方面政府所能起的作用是很有限的，最好不要过多干预。
　　三、工时制度问题
　　在建国后40多年里，我国一直实行的是每天8小时、每周48小时的工时制度。一直到了  1994年2月3日，国务院146号令发布了《关于职工工作时间的规定》，决定从1994年3月  1日起，国家机关、社会组织、各类企业事业单位、以及其他组织的职工，改为实行每  天8小时、每周44小时的工时制度。这种工时制度被随后于1994年7月5日颁布并于1995  年1月1日起开始实施的《劳动法》所接受，并在

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