外商投资企业适用《劳动法》若干难点问题探讨
第36条规定：“国家实行劳动者每日工 作时间不超过8小时、平均每周工作时间不超过44小时的工时制度。”然而，几个月后 ，国务院于1995年3月25日又发布了《关于修改＜国务院关于职工工作时间的规定＞的决 定》，决定实行每天8小时，每周40小时的工时制度。这就导致《劳动法》与国务院的 决定发生了法律冲突：在《劳动法》已经颁布生效之后，国务院能否再对其1994年的《 关于职工工作时间的规定》进行修改。而且在国务院的修改和《劳动法》产生了冲突的 情况下，究竟是适用《劳动法》还是适用国务院的决定?
其实，从法理上来讲，这也许根本就不是个问题。因为首先《劳动法》是由全国人大 常委会制定的法律，而国务院修改工时制度的决定不过是行政法规。根据宪法的原则， 行政法规无论如何不能违反法律的。而且宪法第89条第1款明确规定，国务院只能“根 据宪法和法律，规定行政措施，制定行政法规，发布决定和命令。”其次，《劳动法》 的制定在先，国务院的修改决定在后，在《劳动法》已经做了明文规定的情况下，国务 院无权修改法律已有的规定。刚刚颁布的《立法法》第79条也规定：“法律的效力高于 行政法规、地方性法规、规章。行政法规的效力高于地方性法规、规章。”有人认为， 《劳动法》规定的是“不超过44小时”，但是如果缩短是允许的。而且缩短工时有利于 保护工人的利益，符合劳动法的立法精神。所以国务院缩短工时的决定并不与劳动法相 违背。我认为这种解释是十分牵强的。因为国务院无权修改全国人大常委会制定的法律 ，这是宪法的一个基本原则。在《劳动法》已经确定了44小时的工时制度以后，国务院 仍然出台新的工时制度，这显然不符合依法治国的精神。
在国务院之后，广州市人大常委会在1997年的第35次会议上通过的《广州市外商投资 企业管理条例》第5章第34条规定：“外资企业平均每周工时以不超过44小时为限。” 这样国内就同时存在着两种工时立法，很多外商投资企业因此感到无所适从。(注：一 些外商投资企业对此表示质疑，详细可参见《香港经济日报》，1998年5月1日。)
外商投资企业最感到困惑的问题是：如果一个企业要求职工工作40小时以上，44小时 以下，是否属于加班?因为依照《劳动法》或者《广州市外商投资企业管理条例》，显 然这不属于加班，不需要支付加班工资。但是依照《国务院关于职工工作时间的规定》 ，这已经属于加班，对于超出40小时部分的工作时间应支付加班工资。对于这个问题， 广州市劳动局专门请示了劳动部，劳动部经研究后做出以下答复：
《国务院关于职工工作时间的规定》(国务院令第174号)是依据《劳动法》第36条的规 定，按照我国经济和社会发展的需要，在标准工时制度方面进一步作出的规定。如果用 人单位要求劳动者每周工作超过40小时但不超过44小时，且不作延长工作时间处理，劳 动行政机关有权要求其改正。
从依法治国的角度出发，结合《立法法》的颁布，我国必须尽快解决《国务院关于职 工工作时间的规定》与《劳动法》的冲突问题，进而解决地方立法与法律或者行政法规 相冲突的问题，从而建立起一个和谐的工时立法体系。从长远来看，我国有必要制订一 部《劳动基准法》，其中对于工作时间问题予以详细规定。
四、外商投资企业工人的罢工权问题
近十年来，外商投资企业中的劳动关系日趋紧张。1997年，全国各级劳动争议仲裁委 员会共受理劳动争议案件71524件，其中外商及港澳台投资企业劳动争议案件为23244件 ，比上年增长131%，占总数的32.5%，首次超过国有企业，跃居各类企业之首。(注：参 见《1998年中国法律年鉴》，北京：中国法律年鉴社1999年版，第860页。)1999年全国 各级劳动争议仲裁委员会共受理劳动争议120191件，其中外商及港澳台投资企业的劳动 争议为27824件，占非国有企业劳动争议案件总数的36.3%，连续三年超过国有企业。19 99年受理集体劳动争议9043件，涉及劳动者319241人，其中外商及港澳台投资企业为27 26件，占30.15%；涉及劳动者1
面对着外商投资企业中罢工事件日趋增多的形势，由于我国劳动法中对工人的罢工权 没有明文规定，因此在现实中出现了无法可依的尴尬局面。很多地方劳动部门在罢工事 件中只能竭力调解，甚至出现了一些压制工人的现象。如一些地市明令禁止工会和劳动 部门向上级报告当地突发性事件情况；一些领导怕吓跑外商，影响招商，不惜以牺牲职 工利益为代价。当有关部门依法纠正和处理外商的不法行为时，往往会面对一系列干预 和阻力。(注：参见课题组：“福建省三资企业劳资纠纷的成因与特点”，载《中国劳 动科学》1997年第4期，第40页。)
其实，随着外商投资企业在我国的日益增多，有关的劳资争议和罢工事件越来越多， 这是完全正常的。问题在于我国的劳动法应该明确职工罢工的权利，以及对罢工的条件 和程序进行一定的规定，这样才能使劳资双方在法律规定的范围内进行协商和谈判，由 双方自己解决有关的劳动争议问题。政府没有必要，而且也不可能介入所有的劳动争议 ，并且使所有的劳动争议达成一个令双方都满意的结果。
我国对于罢工权问题，在1954年宪法中并没有规定。最早的规定是在1975年宪法中， 其第28条规定：“公民有言论、通信、出版、集会、结社、游行、示威、罢工的自由” 。1978年宪法第45条也沿用了上述规定。但是1982年通过的新宪法中，基于对文革中社 会动乱的纠正，才取消了“罢工自由”的规定。(注：1982年宪法实际上更多地是吸取 了1954年宪法的立法模式。据当时的宪法修改委员会副主任彭真指出：“1954年《宪法 》是一部好《宪法》，本《宪法》继承和发展了1954年《宪法》规定的原则。”参见刘 俊海：《公司的社会责任》，北京：法律出版社1999年版，第191—192页。)从此，工 人的罢工权就成了我国法律中的一个空白点，在法律上没有任何明确规定。但是，在另 一方面，宪法和以后的任何法律也没有任何规定禁止公民进行罢工；而且在事实上，改 革开放以后，各种所有制企业都曾经发生过罢工事件，政府对此从未宣布过一起罢工为 非法事件。
1992年4月3日颁布的《中华人民共和国工会 《外商投资企业适用《劳动法》若干难点问题探讨(第3页)》
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其实，从法理上来讲，这也许根本就不是个问题。因为首先《劳动法》是由全国人大 常委会制定的法律，而国务院修改工时制度的决定不过是行政法规。根据宪法的原则， 行政法规无论如何不能违反法律的。而且宪法第89条第1款明确规定，国务院只能“根 据宪法和法律，规定行政措施，制定行政法规，发布决定和命令。”其次，《劳动法》 的制定在先，国务院的修改决定在后，在《劳动法》已经做了明文规定的情况下，国务 院无权修改法律已有的规定。刚刚颁布的《立法法》第79条也规定：“法律的效力高于 行政法规、地方性法规、规章。行政法规的效力高于地方性法规、规章。”有人认为， 《劳动法》规定的是“不超过44小时”，但是如果缩短是允许的。而且缩短工时有利于 保护工人的利益，符合劳动法的立法精神。所以国务院缩短工时的决定并不与劳动法相 违背。我认为这种解释是十分牵强的。因为国务院无权修改全国人大常委会制定的法律 ，这是宪法的一个基本原则。在《劳动法》已经确定了44小时的工时制度以后，国务院 仍然出台新的工时制度，这显然不符合依法治国的精神。
在国务院之后，广州市人大常委会在1997年的第35次会议上通过的《广州市外商投资 企业管理条例》第5章第34条规定：“外资企业平均每周工时以不超过44小时为限。” 这样国内就同时存在着两种工时立法，很多外商投资企业因此感到无所适从。(注：一 些外商投资企业对此表示质疑，详细可参见《香港经济日报》，1998年5月1日。)
外商投资企业最感到困惑的问题是：如果一个企业要求职工工作40小时以上，44小时 以下，是否属于加班?因为依照《劳动法》或者《广州市外商投资企业管理条例》，显 然这不属于加班，不需要支付加班工资。但是依照《国务院关于职工工作时间的规定》 ，这已经属于加班，对于超出40小时部分的工作时间应支付加班工资。对于这个问题， 广州市劳动局专门请示了劳动部，劳动部经研究后做出以下答复：
《国务院关于职工工作时间的规定》(国务院令第174号)是依据《劳动法》第36条的规 定，按照我国经济和社会发展的需要，在标准工时制度方面进一步作出的规定。如果用 人单位要求劳动者每周工作超过40小时但不超过44小时，且不作延长工作时间处理，劳 动行政机关有权要求其改正。
从依法治国的角度出发，结合《立法法》的颁布，我国必须尽快解决《国务院关于职 工工作时间的规定》与《劳动法》的冲突问题，进而解决地方立法与法律或者行政法规 相冲突的问题，从而建立起一个和谐的工时立法体系。从长远来看，我国有必要制订一 部《劳动基准法》，其中对于工作时间问题予以详细规定。
四、外商投资企业工人的罢工权问题
近十年来，外商投资企业中的劳动关系日趋紧张。1997年，全国各级劳动争议仲裁委 员会共受理劳动争议案件71524件，其中外商及港澳台投资企业劳动争议案件为23244件 ，比上年增长131%，占总数的32.5%，首次超过国有企业，跃居各类企业之首。(注：参 见《1998年中国法律年鉴》，北京：中国法律年鉴社1999年版，第860页。)1999年全国 各级劳动争议仲裁委员会共受理劳动争议120191件，其中外商及港澳台投资企业的劳动 争议为27824件，占非国有企业劳动争议案件总数的36.3%，连续三年超过国有企业。19 99年受理集体劳动争议9043件，涉及劳动者319241人，其中外商及港澳台投资企业为27 26件，占30.15%；涉及劳动者1
11438人，占15.1%。(注：参见劳动和社会保障部劳动工 资司：“一九九九年劳动争议处理情况分析”，载《中国劳动》2000年第4期，第55—5 6页。)一些劳动争议最后发展成为工人的罢工或者怠工事件。
面对着外商投资企业中罢工事件日趋增多的形势，由于我国劳动法中对工人的罢工权 没有明文规定，因此在现实中出现了无法可依的尴尬局面。很多地方劳动部门在罢工事 件中只能竭力调解，甚至出现了一些压制工人的现象。如一些地市明令禁止工会和劳动 部门向上级报告当地突发性事件情况；一些领导怕吓跑外商，影响招商，不惜以牺牲职 工利益为代价。当有关部门依法纠正和处理外商的不法行为时，往往会面对一系列干预 和阻力。(注：参见课题组：“福建省三资企业劳资纠纷的成因与特点”，载《中国劳 动科学》1997年第4期，第40页。)
其实，随着外商投资企业在我国的日益增多，有关的劳资争议和罢工事件越来越多， 这是完全正常的。问题在于我国的劳动法应该明确职工罢工的权利，以及对罢工的条件 和程序进行一定的规定，这样才能使劳资双方在法律规定的范围内进行协商和谈判，由 双方自己解决有关的劳动争议问题。政府没有必要，而且也不可能介入所有的劳动争议 ，并且使所有的劳动争议达成一个令双方都满意的结果。
我国对于罢工权问题，在1954年宪法中并没有规定。最早的规定是在1975年宪法中， 其第28条规定：“公民有言论、通信、出版、集会、结社、游行、示威、罢工的自由” 。1978年宪法第45条也沿用了上述规定。但是1982年通过的新宪法中，基于对文革中社 会动乱的纠正，才取消了“罢工自由”的规定。(注：1982年宪法实际上更多地是吸取 了1954年宪法的立法模式。据当时的宪法修改委员会副主任彭真指出：“1954年《宪法 》是一部好《宪法》，本《宪法》继承和发展了1954年《宪法》规定的原则。”参见刘 俊海：《公司的社会责任》，北京：法律出版社1999年版，第191—192页。)从此，工 人的罢工权就成了我国法律中的一个空白点，在法律上没有任何明确规定。但是，在另 一方面，宪法和以后的任何法律也没有任何规定禁止公民进行罢工；而且在事实上，改 革开放以后，各种所有制企业都曾经发生过罢工事件，政府对此从未宣布过一起罢工为 非法事件。
1992年4月3日颁布的《中华人民共和国工会 《外商投资企业适用《劳动法》若干难点问题探讨(第3页)》
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