外商投资企业适用《劳动法》若干难点问题探讨

法》第25条规定：“企业发生停工、怠工  事件，工会应当会同企业行政方面或者有关方面，协商解决职工提出的可以解决的合理  的要求，尽快恢复生产秩序”。这似乎暗示，罢工在我国仍然是合法的。但是，这只是  一种合理的推理，《工会法》仍然没有明确职工享有罢工权。而且，第25条回避了承认  “罢工”现象在中国的存在，使用了“停工”这种含糊其辞的用语。2001年10月27日，  九届全国人大常委会通过了《关于修改＜中华人民共和国工会法＞的决定》，修改后的《  工会法》在第27条中仍然沿用了“停工”的称谓。
　　目前，我国经济体制已经出现了多元化的趋势，国有经济在国民经济中所占的比重越  来越低。依照1999年3月15日第九届全国人民代表大会第二次会议通过的《宪法修正案  》，我国在社会主义初级阶段，实行的是“以公有制为主体，多种所有制经济共同发展  的基本经济制度”。而且，“在法律规定范围内的个体经济、私营经济等非公有制经济  ，是社会主义市场经济的重要组成部分”。可见，我国的经济体制和社会体制已经与计  划经济时代有了很大的不同，原来反对赋予工人罢工权的理由现在已经不能成立。特别  是在外商投资企业中，劳动者与企业的关系完全属于劳资对立的关系，不承认这一事实  ，必然会导致压制劳动者权利的现象。
　　在当前二元制经济体制并存的形势下，我们应当首先赋予外商投资企业的工人罢工权  ，对于国有企业的工人能否罢工的问题，则可以继续研究。这是因为，国有企业有着较  为完善的保障制度。比如通过职工代表大会制度，职工可以对企业行使民主管理的权利  ；国有企业职工与企业发生争议，可以通过工会进行调解或者向有关主管部门申诉；另  外，国有企业职工享有退休的权利、医疗保障的权利，等等。因此，国家对于国有企业  已经建立了比较完善的劳动保护制度，对于国有企业职工对于罢工权的需求并不迫切。
　　相比之下，外商投资企业中的劳动者并不具备国有企业职工的“主人翁”地位，和企  业之间基本上是一种纯粹的雇佣关系。因为外商投资企业的资本全部或者部分属于外国  投资者的私有财产，企业最关心的就是如何使利润最大化。而外商投资企业职工劳动的  目的更多地是为了赚取工资，比较看重经济利益。因此有人认为外商投资企业劳动关系  存在着“价值化”的趋势，一方面企业根据自身的效益好坏和劳动力的素质来决定分配  的数量，另一方面职工也是为了获得较高的收入到外商投资企业工作。劳资双方的权利  意识都很强。(注：参见徐树理：“外商投资企业劳动关系特点、问题及对策”，载《  劳动争议处理与研究》1994年第3期，第17—18页。)
　　在法律上，外商投资企业劳动者的权利虽然同样受到《劳动法》等法律的保护，但是  在制度上并不配套，而且完全不能与国有企业那样完善的民主参与制度和争议处理制度  相比。在一定意义上讲，罢工是外商投资企业的劳动者维护自身权利的唯一武器，也是  防止外商投资企业滥用其雇主权利，侵害劳动者合法权益的有效手段。如果剥夺了劳动  者进行罢工的权利，必然会造成劳动关系过分偏向于雇主一方，从而造成大量劳动权利  被侵犯的事件。
　　赋予外商投资企业劳动者以罢工权，还是我国加入联合国《经济、社会及文化权利国  际公约》的要求。我国政府于1997年10月27日就签署了该公约，并且2001年2月28日的  第九届全国人民代表大会常务委员会第20次会议正式批准

了该公约。按照全国人大常委  会批准该公约的决定，我国对于该公约的第8条第1款(甲)项关于自由结社权利的规定进  行了保留，但是，对于第8条第1款(丁)项并没有进行保留。按照该项规定，工人“有权  罢工，但应按照各个国家的法律行使此项权利。”既然我国已经批准了该公约，那么该  公约就当然也属于我国法律的一部分。(注：对于国际人权公约是否能直接适用于我国  ，目前还有一些不同意见。本文认为，只要中国批准的公约，就是中国法律的一部分。  参见龚刃韧：《关于国际人权条约在中国的适用问题》，载于《公法》第1卷，北京：  法律出版社1999年出版。以及朱晓青：“《公民权利和政治权利国际公约》的实施机制  ”，载《法学研究》2000年第2期，第102—113页。)因此，我国的工人也就理应享有罢  工的权利。
　　赋予外商投资企业劳动者罢工权，决不能理解成可以“自由罢工”。1975年《宪法》  中规定的“罢工自由”，实际上完全是为了适应当时文化大革命中特殊形势下特殊斗争  中的特殊需要，它完全没有体现出规定罢工权是为了赋予劳工大众在自身权益受到雇主  或其他用工者极度侵害时以自卫斗争武器的立法宗旨。(注：史探径：“中国劳动争议  情况分析和罢工立法问题探讨”，载《法学研究》1999年第6期，第54页。)在社会主义  市场经济条件下，我们应该致力于建立一种建立在平等协商基础上的和谐的劳动关系，  因此，对于罢工权的具体行使，当然也要进行一定的限制。
　　对罢工权的限制主要包括两个方面：首先，在主体方面存在着限制，即一些行业和岗  位的劳动者不能罢工，这主要是指公务员、教师、公用事业、军工等特殊行业或部门的  劳动者。各国立法一般都禁止公务员从事罢工行为，这主要是因为公务员的工作性质比  较特殊，是为公共利益服务的。
　　其次，在程序上也有一定的限制，主要是规定劳动争议未经调解、仲裁或正在调解、  仲裁过程之中、劳动者不准罢工，用工单位一方也不准关厂停业或解雇劳动者。罢工权  只能按照一定的程序，在一定条件下行使，这已经成为各国的通行做法。例如1946年法  兰西共和国宪法序言中规定：“罢工之权利在法律规定范围内行使之。”1946年巴西联  邦共和国宪法第158条规定：“罢工权应予以承认，其行使方式以法律规定之。”1947  年日本宪法第28条规定：“劳动者之团结权利、集体交涉及其他集体行动之权利，应受  保障。”1948年韩国宪法第29条规定：“工人为改进其工作条件，有自由组织工会、集  体谈判及集体行动的权利。”
　　赋予劳动者罢工权，不仅不会造成企业生产秩序的混乱，反而会有利于我国劳动关系  的协调发展，实现一种动态的平衡。这也可以从其他工业化国家或地区的成功经验得到  证明。例如，日本宪法和法律允许工人进行罢工，但是由于建立了良好的集体谈判机制  ，因此全国劳动委员会处理的劳动争议案件，近年来呈明显下降的趋势。因工资问题发  生的罢工逐年减少，造成企业全停产的情况据说几乎没有。(注：参见中国劳动部国际  合作司、中国劳动科学研究院国际劳工研究所编：《世界劳动(第一集)》，北京：中国  劳动出版社1996年版，第151—153页。)我国香港地区过去一度曾经禁止罢工，现在已  经取消了禁止罢工的禁

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