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中国法治的里程碑


鲜明了,变革的呼声因而更加强烈。这方面,理论尚在积累过程中,成熟的理论必将推动这方面的改革和相应的立法向前迈进。

其次,行政诉讼法的制定、实施还推动了行政法学界对行政行为的理论研究。由于行政诉讼法对受案范围做了原则规定,法学界对如何界定抽象行政行为和具体行政行为,内部行政行为和外部行政行为,同部行为有哪些等问题展开了深入的讨论;由于司法实践不断促进,这些方面的理论研究也不断有新的发展和突破。这其中关于行政规范的研究,几年间有着突飞猛进的发展。由于行政诉讼法确定了行政法规的"依据"地位和行政规章的"参照"地位,如何依据,如何参照,以及规章以下的规范性文件的地位问题都成为理论研究中的热点问题。对这些问题的研究渐渐清晰明了,可以说将为正在起草过程中的立法法"对症下药"打下良好基础。行政诉讼的制定实施,还使得对行政许可、行政合同、行政征收、行政处罚、行政裁决、行政强制等一系列问题的研究更加深化。

第三,促进对行政程序的理论研究。中国传统上有重实体法、轻程序法的倾向。而行政机关习惯于办事不重视程序,往往是只要"把事做得了"就好。行政诉讼法从广义上说是行政法中属于程序法的部分,而且行政诉讼法规定的判定违法行政行为的标准之一是违反法定程序,因此程序问题研究引起法学界及实际工作部门同志的重视,实属必然。其中关于行政程序约束行政机关违法或滥用职权方面的作用,行政程序的具体制度、不同行政行为应予采用的程序规则等均有较前深入的论述。关于享有行政法上实体性权利,就应承担行政法上程序性义务的说法,有理论突破,亦应引起立法机关或拥有行政立法权的行政机关或拥有制定规范性文件权的行政机关的重视。关于行政程序的论著已有几本,当然理论深度还有待发展。

第四,促进了对行政违法、行政责任的研究。过去对行政违法,往往简单地套用刑法的犯罪构成理论,使对行政违法行为的研究理论脱离实际。行政诉讼法的制定实施,由于对行政违法的具体表现形式有所规定,所以研究行政违法成为一种现实需要,关于行政违法的构成,表现、相应责任的研究有很大进展。行政违法构成已摆脱旧有俗套,形式实用、具有行政法特色的行政违法构成理论。这对后来制定的国家赔偿法中确定赔偿责任原则具有举足轻重的意义。

第五。关于行政诉讼法研究。由于司法实践的需要和推动,行政诉讼法的研究有不少重点突破。如对受案范围、原告资格、证据、判决形式、审判方式等。但是有一点值得指出的是,对行政诉讼法本身的价值,在理论上的估计并不充足。行政诉讼的许多理论或实践问题,还有待于理论与实际工作部门的同志互相结合才能有进一步的突破。由于我国行政诉讼法是在充分吸收国内外经验教训基础上制定的,起点较高,具有先进性,因而尽管我国开展行政诉讼的研究时间并不长,最多有十几年的时光,但以这方面的研究却是硕果累累。
三、行政诉讼法实施中存在的问题
(一)实践问题
1.行政诉讼法立法本身存在的问题

①受案范围的规定中,法律对可诉具体行政行为的界定尚不够明确。如关于行政规章以下的规范性文件能否被诉;公关机关借刑事侦查之名实施的滥用职权行政行为可否被诉;行政机关对工作人员奖惩任免之外其他决定能否被诉;行政机关工作人员实施的执行职务的其他行为是否属于具体行政行为能否被诉;行政机关居间裁决、调解、处理等行为能否被诉等,法律都未明确规定,不可避免地引起一些争议。法院实际做法也不一,有的作为行政案件受理,有的不作为行政案件受理。物别是行政诉讼法关于"对国家行政机关工作人员的奖惩任免等决定"的范围规定不明确,造成实践中很多误解与曲解,有些法院扩大解释"等决定"的范围,限制了原告合法诉权,也给被告规避法律创造了机会。对诸如登记权、考试权、了解权(知情权)、结社权等与人身权、财产权相关的其他权益未加列举,给法院立案造成障碍。

关于行政机关对平等民事主体纠纷的居间裁决处理的性质及可诉性,行政诉讼法未予规定,造成行政复议条例就该问题所作的解释与立法不尽一致,最高法院的司法解释也前后矛盾,同时也暴露出法律关于行政判决形式的规定有一定不足,显然缺少一般的确认判决和变更判决形式。
对行政机关工作人员的事实行为,如殴打、开枪、使用武器警械,能否被诉,法律无明文规定,难以与国家赔偿法相衔接。

②管辖上,由于法律规定的受理行政案件原管辖法院层级过低。加之同级政府在人、财、物诸方面对法院的实际制约,使得法院在审理行政案件中难以独立行使审判权,无法摆脱地方保护和来自各方面的非法干预。对有些控告同级或上级政府的案件,法院不敢受理、不愿受理。

③诉讼当事人和参加人方面,法律对原告资格规定不够具体,只笼统规定了"原告是认为具体行政行为侵犯其合法权益的公民、法人或其他组织"。造成有些地方、有些法院将受到具体行政行为侵害的间接承担人、利害相关人、非法人、组织、被违法取消法人资格的法人或组织都视为不具备原告资格,不能起诉。在被告资格的规定中,法律未能区分委托与授权的界线,造成规章授权的组织能否做被告,规章以下规范性文件授权的企事业单位、其他组织能否做被告均不明确,实践中较为混乱。此外,法律对行政机关

自行设立的临时机构、内部机构、办事机构、联合执法机构、队、所、分队等做出具体行政行为的,由谁做被告也无明确规定,造成实际中难以把握。另外对诉讼第三人的地位也无明确规定。

④起诉受理方面。法律关于起诉时效为三个月的规定显属过短,原告的诉权得不到真正保障,最高法院司法解释规定的逾期可延至一年的规定也缺乏法律依据。有关时效中止、中断等民法规定能否适用于行政诉讼法未明确规定。关于复议前置案件,复议机关逾期不复议后起诉时效15天,与直接起诉时效三个月及延期一年的规定均不一致,另外,法律对一审法院既不受理、又无书面裁定的是否允许当事人上诉,是否属于检察院监督范围等也无明确规定,一定程序上影响了原告的起诉权利。

⑤审理判决方面。被告在二审中补充一审未提供的证据法院应否采纳,如不采纳,是否符合实事求是的原则,一审法院因此判被告败诉的,二审法院能否再改判;法院能否适用规章,对法院正在审理的治安行政案件,被告如果将被诉的收审行为改为逮捕或刑事拘留,法院能否继续审理此案?行政诉讼法关于二次传唤的规定与民事诉讼法不一致,也有必要修改。对不作为案件,法院应判决作为的时限。法院能否适用规章以下规范性文件作为定案依据,法律、法规未规定的其他规范可否成为具体行政行为依据?法律、法规、规章对行政机关履行职责无期限要求;原告对被告不作为起诉的,法院难以确定被告不作为期限,法院对行政机关就民事争议的确认行为、裁决行为尚无变更权;对执行职务的事实行为无确认判决形式;法律尚无驳回原告起诉的判决等。

⑥执行与赔偿。法律规定的执行条款不够严厉,被告拒不执行判决,特别是拒不履行判决确定的义务十会严重。由于责任落实不到行政机关首长个人,而法定的措施又过于简单化,所以行政机关对不利于自己的判决往往拒不执行。

⑦在赔偿问题上,首先存在行政诉讼法与国家赔偿法规定不一致的地方,如提起诉讼需交费,而请求赔偿则无此义务;诉讼时效为三个月,而请求赔偿则为两年;如果当事人放弃了在诉讼中提起赔偿请求权的机会,那么仍可在之后单独提出赔偿请求,而在行政复议、诉讼中一并提出赔偿请求,则往往因时间等原因大大限制其诉权,且起诉的期限差距也过大。如何协调行政附带赔偿诉讼与单独行政赔偿诉讼案件是非常重要的。

行政诉讼法对一些特别行政行为引起的损害能否取得赔偿也未作规定,如因行政机关越权做出许可或违法许可遭受损害的,可否通过行政诉讼取得赔偿均无明确法律规定。
⑧不作为案件因无履行职责的期限要求,影响法院受理、判决。
2.对行政诉讼法认识与理解问题

行政诉讼法就很多问题所作的规定是原则性的,因而在行政复议、审判实践中,极易引起人们的误解,甚至不排除有些人的故意曲解。例如,行政诉讼法规定,公民法人对"国防、外交等国家行为"提起的诉讼不予受理。很显然,国家行为是具有特定含义的一个概念,其范围应当限于国防、外交等以国家主权名义做出的行为。有人则误以为凡与国防、外交有关的行为,如签证、进出口贸易等都是国家行为,显然,这一概念被曲解扩大了。

中国法治的里程碑(第3页)
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