典权制度的比较研究——以德国担保用益和法、意不动产质为比较考察对象

第1061条规定，用益权是不可以继承的。但在担保用益的情况下这也同样不宜适用。否则，担保用益就失去了它的特定意义。正因这个缘故，担保用益的可行性也曾一度成为德国学者讨论的问题。不过总的来看，近些年来愈来愈多的人都持积极肯定的态度。德国学者们认为，既然用益权不可转让性在担保用益的情况下已经成了很大的弱点，那么就必须要寻找出一个方法，从而使当事人的利益同样尽可能地予以考虑。多数人的看法是，担保用益行使权的取得人取得直接的利用权。根据这一权利，他将成为租金请求权的债权人，从而有权根据自己的权利针对所有人和第三人行使移转的权能。对于行使权取得人来说，只有抗辩的合法性才有实际价值。因为只是这种合法性才可以确实保证行使权取得人的权利，即当事人双方在转移时为其所考虑的利益：一项转移了的以抵押给予保证的债权的高度安全。在德国司法实践方面，则是从另外一个角度来理解这其中的矛盾的：即认为用益权的设定是一项抽象法律行为，登记的用益权是一种物权，不取决于它所依据设定的债权合同。其内容仅以法律和登记为依据。通过用益权的设定，债权人直接取得对担保物的利用权，只要不违背有关法律规定或强制性条款。
　　5.担保用益的设定与消灭
　　如前所述，担保用益通常情况下根据担保用益合同设定，但这种合同与一般的担保合同不一样。据此合同，用益权人享有物上权利。他可以对负担用益的标的物进行收益，以满足其债权上的利益。也就是说，被担保人有权要求行使用益权，不过他必须将经济上的利用与对担保人的请求权作冲抵结算。如果债务得到清偿，则担保用益因之自动消灭（《德国民法典》第158条第2款），或者是用益权人即债权人自动放弃担保用益。实践中，为了明确起见，担保人可以在与被担保人订立用益担保合同时附加条件，即在担保目的取消之时，担保用益自动解除。在必要情况下，所有权人或担保人有权请求返还或归还用益行使权。对此《德国民法典》第1055条有较明确的规定。正因如此，有人认为这是一种物上权利的变形，是人们为了稳妥地获得某种利益而选择的一种途径，即通过所有权人和债权人之间的债权约定而就一项物权达成合意。表面上看，这种用益权形式似乎有悖用益权的本质，但实际上它是物权与债权的统一。其法律原因是要实现一种权益的担保，而直接目的却是实现一种物上用益。
　　四、法国和意大利的不动产质
　　1.不动产质的实质与特征。对于不动产质，《法国民法典》第2085条和《意大利民法典》（注：《法国民法典》第2085条和《意大利民法典》第1960条，实际都是“相抵利用”或由相抵利用转变而来的制度，但现今的中译都作“不动产质”。）第1960条均有规定，而且条文几乎完全一样，显然是后者借

鉴了前者。但是关于不动产质究竟是债权还是物权，两者之间颇有不同认识。在法国，一般的看法是，不动产质是一种债权。因为不动产质是由《法国民法典》第2085至2091条具体予以规定的，就是说，不动产质乃是契约的一种，理论体系上看显然是一种债权，但学者中又多有人认为根据该民法典第2085条规定，不动产质的质物转移给权利人是必要的，而后者还可以对质物进行一定的使用收益，并在一定情况下对抗第三人，故它具有明显的物权性质，是一种物权。总之这在法国是一个有争论的问题。它曾经被认为是一种颇可质疑的制度，但实践的需要又使得这一制度不断受到重视。按照《法国民法典》的具体规定，在不动产质场合，债权人取得用于担保的地产的占有。债权人有权取得地产之上的收益，并以此收益和应得利息冲抵，然后再将剩余的收益折算为本金（《法国民法典》第2085条第2句）。根据有些学者的看法，不动产质权人不仅有对抗其他债权人，而且还有对抗抵押权人、地产取得人等第三人的留置权，只要后者是在不动产质登记公开之后（《法国民法典》第2091条）。后来的地产取得人要想根据法律规定（《法国民法典》第2087条第1句）取得不动产质的标的，那就必须首先完全满足该不动产质权人的债务。因为如果不是这样，不动产质就不能发挥其应有的担保作用。但是这种对抗第三人的法律效力是有限制的，即仅相对不动产质登记或公开之后才取得质物所有权或其他物权的权利人而言。但无论如何，有学者认为法国民法的不动产质是一种真正的物权，即一种质押权。
　　《意大利民法典》差不多完全和《法国民法典》相同，不仅是把不动产质也作为契约之一加以规定，而且条文规定完全一样。但是在意大利法律规定和学理阐述中却都明确地将其视为一种债权，根据《意大利民法典》，不动产质是作为最后一种契约而予以规定的。不过有些学者认为，这种制度现今在实践中也已经较少运用。另一方面，同样深受《法国民法典》影响的日本民法却有不同的作法，即明确不动产质是一种担保物权。就此而言，日本民法在此是追随了德国民法。而对于《法国民法典》的有关不动产质的规定，《德国民法典》的起草者们认为，《法国民法典》有关不动产质的规定是不可以接受的。
　　五、典权制度与担保用益和不动产质的异同
　　1.典权与担保用益。以上我们已经就典权和担保用益分别作了阐述，在此基础上可以看到我国典权和德国的担保用益之间有如下共同与不同之处：
　　(1)特殊的用益物权
　　如前所述，无论是我国的典权还是德国的担保用益，实质都是一种用益物权。当然，这是一种较为特殊的用益物权。整体上看，把它视为一种双向用益似乎较为妥当。因为，典权人实际是基于一种债务关系借贷而获得一种物上用益权。同样，所有权人设定担保用益的目的，也是为其既有的债务关系提供一种更可靠的保证。而担保用益权人之所以接受或同意设定这种保证，是因为他想直接获得某种用益。当然，后者获得用益的目的既有可能是为满足其债权利益，亦有可能纯粹就是为取得这种用益。正是基于一种共同的对待利用，才可能使当事人获得设定物上权利的合意。在此意义上，认为担保用益是一种他人用益也是可以成立的。
　　(2)权利标的要进行占有转移
　　无论是我国的典权还是德国的担保用益，其实现的前提是必须转移占有。实际上这也是构成用益权的要件之一。没有占有从所有权人到用益权人的转移，后者就不可能实现对用益物的使用和收益。
　　(3)以用益抵债权
　　典权和担保用益实际在某种程度上实现着债权担保的目的，尽管其实质功能是实现对用益物的使用和收益。无论是典权或担保用益，其最初的发生，在某种程度上都表现为旨在担保一种债权法律关系的物权制度。就此而言，它们的确不完全和其它各种用益权一样。不过相比之下，我国的典权却从一开始就更具有用益倾向。出典人在典物之上设定典权，其目的是要获得一定的代价，即典权人向其给付的典价。这种典价当然可以看作是一种融资借贷，而典权人之所以支付典价则是因为他想取得典物的用益。
　　(4)典权和担保用益的意义
　　(a)财产与资本的充分利用
　　作为用益权，典权和担保用益设定的思想基础和实际目的都是要尽可能充分利用既有财产与资本，无论是所有权方面，还是用益权人方面都是如此。通常情况下是用益权人要充分利用自己的资金，所有权人则是要充分利用自己的不动产。这是典权和担保用益所以设定的根本动机。
　　(b)可对抗第三人的直接对待利益
　　作为用益物权，典权和担保用益都具有如下基本特征：首先，它是以一定的代价为前提而设定的他物权。这种代价在典权情形下表现为典价，这就是说典权人只有支付典价之后，才能占有、使用出典的不动产并从中获得收益；在担保用益情形下，这种代价则表现为特定的债权，换句话说，所有权人是出于他作为债务人的缘故才在其所有物上为其债权人设定用益权的。当事人双方在此法律关系中都获得了可以对抗第三人的直接利用，如避免先处分可能带来的损失。质言之，出典人和典权人在此有共同的对待利益，这也是典权和担保用益的核心内容。
　　(c)保证物权关系的稳定
　　典权和担保用益都有用益权的基本特征，即它们一方面可以使财产和资金获得最充分的利用，另一方面又可以保持所有权的稳定。进一步说，它们可以在资本获得最大限度利用的同时，仍然使物权关系保持必要的稳定和安全。这无论是对财产私有制社会还是对财产公有制社会，都有十分重要的社会意义，只不过这种意义可能会有不同的体现。在我国经济、法律和政治制度都正在发生深刻变革的社会历史背景下，这种物权制度的运用似乎更有现实意义。
　　2.典权和不

《典权制度的比较研究——以德国担保用益和法、意不动产质为比较考察对象(第5页)》