典权制度的比较研究——以德国担保用益和法、意不动产质为比较考察对象

动产质。如前所述，担保用益和不动产质实际都起源于古希腊时的相抵利用，两者具有同源关系。这在德国及其它欧洲大陆法系国家基本是没有什么争议的共识，尽管关于担保用益的性质在德国学者之间尚存在某些不同的看法。于是，这里便自然产生一个问题，即，如果我们说我国的典权和德国担保用益是非常相似的制度，那么典权和不动产质之间究竟有何联系，有何共同和不同之处呢？
　　第一个问题显然极为简单，因为典权是我国传统的法律制度，是从中国文化传统中发源并且逐步发展起来的制度，所以与欧洲大陆法系国家的不动产质没有任何历史上的联系。其实，现今我国许多学者认为典权是我国特有的物权制度，可能也就是从这个意义上来讲的。
　　关于第二个问题，基于以上阐述已经可以明确：德国的担保用益或其利用质押及法国、意大利的不动产质实际是出于同源的法律制度，而中国的典权又和德国的担保用益差不多完全相同。因此我们可以说，典权和不动产质实际上还是非常相近的制度，两者并非互不相干或性质完全不同[17](P.26)。由于现代中国法律制度，尤其是私法制度，主要是借鉴西方法律制度建立和发展的。因此，当我们看到一个发源于我们自身传统文化的制度仍然存在于现行的法律制度当中时，就会自然地认为这是我们固有的，别的国家没有的制度。但是，事实上，如果从比较法学角度去考察这个制度，就会发现典权与不动产质的起因实际上都是出于为获得一定利用的目的，只不过表现形式或途径是担保。无论是中国的典权，还是德国的担保用益或法国、意大利的不动产质，实现才是最终目的。所以，它们应该同归于一种物权类

型。
　　3.典权和相抵利用。在以上分析的基础上，我们很容易可以发现一个有趣的现象，即我国传统法律制度典权虽然与法国、意大利及日本民法上的不动产质有很大差别，亦与德国民法上的担保用益不尽相同，但却与作为不动产质和担保用益最早起源的希腊法律制度相抵利用原则上完全一样。可以说这是不同国家法律发展史上的一种偶合现象，它也说明了任何民族或国家在基本的生产活动和交换关系方面，都必然有或曾经有过一些甚至许多共同的内容。古希腊时期所谓的相抵利用制度，实际就是一种对待利用，即通过物上或权利之上的变价或可变价性来交换利用，以求更灵活和更大程度地利用既有财产或权利，进而获得财产上的利益。这本是最原初的交换和创造手段，但同时又是最一般最恒久的社会生产与交换关系的内容。具体说，根据这种制度，当事人双方可以约定，债权人有权通过收取孳息或其他物上利用获得债务清偿。后来，罗马法虽然没有继续使用相抵利用这个名称，但基本上接受了希腊的这种制度。不过，在罗马法中，相抵利用已经发展成了具有明显担保作用的制度了。有的罗马法学者认为，罗马法上的动产质押(pignus)基本上就是原来希腊的相抵利用。但这里显然已经发生了从用益到质押的一种转变。动产质押人因此取得一种物上担保权利。
　　最后，在此应该提到的是，对于我国法学者来说，明确担保用益或利用质押，不动产质及相抵利用之间的渊源和关系是十分重要的。因为自从我国清末民初法律改制以来，我国法学界并没有深入研究典权与德国利用质押及法国，意大利以及日本民法不动产质的关系。在本世纪中国传统法律改制之初，立法者及学界普遍认为中国的典权即欧洲大陆法系国家不动产质，因而仅就不动产质作了规定，至于典权则废弃不立。但是，随着学界理论研究的不断深入，人们逐步认识到典权与不动产质的区别。因而在民法典第二次草案中始将典权与不动产质分别并立予以规定，但同时又分别于第982、1002条规定有关两者的规定可以互相准用。（注：第一次民草误认典权即日本不动产质，故未加规定。第二次草案黄右昌起草，于不动产外复规定“典权”。参见前引苏永钦主编：《民法物权争议问题研究》，杨与龄文：《有关典权之几项争议》第258页。）到第三次民法典草案，即最后一次草案时，典权和不动产质被作为两种不同的法律制度而明确地分别予以规定。当时的法律界认为这是对我国典权性质的正确规定，而且这一看法至今在法学界占主导地位。但在这个问题上，很少有人看到德国的担保用益及利用质押，法国，意大利及日本的不动产质之间的渊源与同一性，因而在与我国典权制度比较阐述和分析的过程中遇到很大困惑甚至导致混乱。因为尽管典权为用益物权，不动产质为担保物权，但两者在功能上的共同之处毕竟又是显而易见的。而对此问题如果不作历史和法律功能的考察，就不能作出正确的答案。基于以上阐述，我们可以说，一方面，我国的典权与德国的担保用益是渊源不同但实质相同的法律制度；另一方面，虽然我国的典权与法国、意大利及日本的不动产质不尽相同，但究其实质与功能而言其实是基本相同的法律制度。因此，在考虑如何完善我国传统法律的典权制度时，应该一方面参考德国担保用益与利用质押制度，同时又参考法国，意大利即日本的不动产质制度。例如，在明确典权的用益权性质时，有一个问题必须予以说明，即出典物的回赎。因为在用益权关系中不存在用益物的回赎问题，所以如果认为典权为用益权，那么就应该解决这个矛盾。在此，完全可以借鉴德国的担保用益制度，即将出典视为一种融资行为，把典价视为一种金融借贷，并以法律明确规定出典物上的实际用益得以直接抵销典价利息或部分典价本身。典物的赎回只是解除用益权关系据以成立的法定原因之一。
　　六、典权制度在我国继续存在的社会现实意义
　　通过以上对德国、法国及意大利等国利用质押和不动产质的考察，再认真分析一下我国的典权制度，可以明确地说，我国传统民法的典权，其目的、功能和性质可以说完全与希腊时期的相抵利用一样。而它与德国的担保用益或利用质押，与法国和意大利的不动产质等，实际都是形式不同但功能基本一致的法律制度，而后者又都可溯源于希腊的利用相抵制度。因此，尽管我们长期对典权与不动产质之间关系存在困惑，但若将其回溯到起点，那么其本质和意图反而一目了然了。可以说，法国、意大利及日本民法之间的差别及其对最初相抵利用制度的偏离，实际只是由于出自不同角度或强调的重点不同而导致的结果。但无论怎样，其功能或法律效果都是大体相同的，即基于物和权利的变价性的交换利用满足各自的利益需要。就此而言，我国的典权和德国的担保用益更能反映上述各种制度本来的目的。换句话说，它们实质上本来就是一种用益权。
　　既然我国传统法律中的典权实际与德国民法中的担保用益十分相似，即两者都是以当事人双方均可获得及时利用为出发点的。那么，应该怎样看待我国本身固有的传统法律制度典权呢？在我国（台湾除外），典权虽然至今并未在一般民事法律中予以明确规定，但为数不少的最高人民法院司法解释和我国司法审判实践对典权均予以确认，学理上的有关论述也很多。在目前法律改革和民法典制定的讨论过程中，关于是否在未来的民法典中设立典权制度尚有不同的看法。但大多数人认为在我国未来的有关民事立法或民法典中应保留设置这种传统的法律制度。前述《中国物权立法草案建议稿》实际就已经明确地表明了这种意向。其实，保留典权与否并不应该着眼其是否“陈旧”，而应该看看它是否具有独特的法律机制和实际生命力和社会经济意义。从这种意义上讲，典权无疑应该保留。首先，长久以来典权关系在我国社会生活中的现实存在和法律上的确认已是事实；其次，不论典权以什么面目出现，就其法律机制或规范功能来说，其存在是必然的，因为社会生产与生活交往活动需要这种制度。一个事物尚有继续存在的生命活力，它就不应被视为陈旧的。其实，本世纪初德国法律实践所以采用担保用益的形式重新设定了早就有的，但民法典却没有予以接受的相抵利用制度，原因就在于社会经济生活的发展状况需要这种制度。“一个普遍承认的思考原则是，并非立法者的意志，而是法律的意志才应去探究，陈旧的法律制度对新的交往需要的适应是一个法律史事实和必然。……作为经济交往表达的法律生活比所有学说都更为有力明确；人们不能囿于受时代约束的立法者想象范围之内；法律科学和判例解释最主要的使命之一正是为了法律发展与社会生活保持一致而努力。”[15](P.5)
　　从我国的社会现实看，保留并完善典权制度也具有十分重要的现实意义。第一，促进和稳定正在发展着的公民个人之间的物权关系。作为用益权之一，典权亦是最大程度实现物之价值或取得物之最大利益的重要手段，所以它应是一个健全的物权制度中的必然组成部分；第二，增进社会财富的利用效率。我国正在发展市场经济，而典权作为一种用益方

《典权制度的比较研究——以德国担保用益和法、意不动产质为比较考察对象(第6页)》