典权制度的比较研究——以德国担保用益和法、意不动产质为比较考察对象

式，是融通社会成员之间既有的各种生产和生活资料，即所谓资源优化配置资产或交易资本，而典权人则获得出典物上的用益。总之，它是市场经济不可缺少的“催化剂”或“推动剂”之一。第三，确认经济改革所带来的积极成就。随着我国城市住房制度改革的进一步发展，典权制度本身的存在与发展亦将获得更充分的社会基础。例如现今我国商品房已经大量进入市场，私人房产在迅速增加。而从法律实践和德国的历史经验看，在住房私有制度下，担保用益或典权

是自然要出现的物权关系。第四，完善物权制度。从更广泛的意义上看，我国现已明确规定土地使用权可以有偿转让，而它实际上意味着土地用益权可以转让。随着土地使用权交易市场的发展，土地使用权实际已经作为买卖的标的广泛存在。而典权这种物权形式给房地产所有人以不转移所有权实现土地用益的可能。所以在我国现今实行土地有偿使用或使用权转让的情况下，典权都会是一种频繁普遍的重要物权现象。正因为如此，类似德国民法上的担保用益或利用质押，类似法国、意大利及日本的不动产质的典权，将来无论是在我国农村还是城市，都必然会愈来愈多的基于现实社会条件而出现，甚至还要比担保用益在德国更为发展和普遍。关键是我们对此社会法律关系怎样予以确认。第五，与具体法律制度无关，但又的确自然存在的心理因素，即文化的自我维护意识也当然地要求我们认真地对待仍具有生命力的传统法律文化因素。当代中国法制是以西方法制为模式形成的这一历史事实并不意味着传统的东西一无可取，相反，我国现有的民法规范之中，反映传统法律文化的制度仍然大量存在，以后亦将根据我国社会和历史发展的需要继续存在下去。典权是一个典型的传统法律制度，但又完全适应现实社会法律生活的需要，故没有充分理由说它是陈旧的制度而予以废除。那种认为即使将来要是有人拘泥于习惯对房屋设定典权，虽因物权法未有规定而不能发生物权效力，但可以通过认可准用债法关于附赎回特约之买卖的规定而获得妥善解决的看法，首先是没有认识到典权作为一种用益权所具有的特殊功能，其次是忽略了作为典型传统法制的典权所具有的法律文化意义。
　　典权制度在中国的产生和存在有着特定历史文化背景，换言之，典权实际也表现着一种法律文化现象。中国历史上固守家业的传统观念显然对这种制度的发生与存在起到了重要作用，并且因此形成一种特点。但是这种特点并不是像台湾和大陆有些人所说得那样是出于传统的敬祖守业观念，这只是一种表面现象。事实上，对家庭财产的重视与固守是不同民族社会的一种普遍现象，它根本上是财产私有观念的体现。但由于中国社会长久地滞留于小农经济社会历史阶段，而不是像西方资本主义社会那样早在几百年前就已经进入自由资本主义时期，故使得这种财产私有观念在我国更多地表现为财产家庭所有观念。于是，这也就成了我国特有的一种文化现象。所谓典权的传统文化特色，基本上应该由此出发来理解。实际上，很多法律制度都是人类共有的。只是由于不同历史文化背景对它的诠解，使之有了彼此之间的区别。一句话，文化的诠解方式在此起决定作用。在这种文化诠解的背后，实际往往隐喻着一种本质共同的东西。正是在此意义上，我们才更应该了解其他国家的法律制度。
　　不过，一个颇有意思且值得认真思考和讨论的问题是，我们是应将典权原原本本的作为一种特殊的用益物权形式在我国的新民法典中予以规定，还是使之对德国的担保用益有所借鉴，同时参考法国、意大利等国民法的不动产质制度加以改造完善呢？但不管怎样，有一点似乎要明确，即在我国未来的物权立法中，没有必要同时设置典权和不动产质两种制度。因为虽然立法者给予这两个制度以不同性质，但考察它们的渊源、实质、功能及效果，可知两者基本上是相同的，故没有必要重复立法。
　　收稿日期：2001-07-01
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