侵权之诉还是政府干预——经济法与民法视野中的外部性矫正问题

尤伦按负外部性所涉及到受害者数目的多少将其分为私害和公害，认为公害涉及的人数众多，当事人之间存在信息传递障碍和搭便车的障碍，致使谈判成本很高（注：有关内容可参看尾注[3]122.），即交易费用很高。以前述模型为例，工厂向河里排污，使用河水作为饮用水的居民以及工厂周围居住的人会由于自来水厂增加了除污费用，提高自来水价格以及工厂排出的污水造成附近房地产价格下降等而受到影响。立法虽然可以确认居民干净的饮用水权、健康权、环境权等等，但问题在于他们怎样来维护自己的权利。整个城市的居民在饮用水问题上都受到了影响，如果让他们都到法院去起诉是难以想象的（注：另外一个办法是允许任何人和任何组织提起经济公益诉讼，此种诉讼与普遍的民事诉讼显然差别较大，其请求更符合经济法以维护社会公益为主要任务的特点。但至少在我国，该理论还不成熟和完善，现有法律法规亦未明确规定，尚不具备可操作性。），即便只是相互沟通、交流意见或讨论一些问题也不易做到。再有，哪些居民是居住在“附近”的居民，100米内、200米内、500米内还是1公里以内，难以准确地判定。权利的公共性和权利主体广泛性相应地带来权利的模糊性，权利主体的众多和过于分散使得主体之间行动达成一致以表达自己意思的费用非常高，并且由于单个权利主体在总体权利中所占的份额很小或者无法确定自身权利的收益，还极易产生“搭便车”的情况。可以相信此时政府的主动干预的成本会低于（甚至远远低于）当事人依照损害赔偿方式维权的费用，选择政府干预是由于节省费用之目的而对当事人自我维权的替代。
　　那么，仅就解决外部性问题而言，是否可以把有无对政府干预的规定作为区分民法和经济法绝对标志呢？答案是不能。事实上，属于民法的解决正外部性问题的专利法和商标法中也有关于行政管理机关的规定。为什么民法和经济法规范都含有涉及政府管理部门的内容呢？从客观方面来看，复杂的社会现实使得某一法律所涉经济领域中各种不同问题的复杂性各不相同，每个问题的处理所涉及的交易费用的大小也无法保持一致性。从主观方面来看，每个当事人的交易费用函数并不相同，也即是说当事人对交易费用的大小的判断会受到其主观认识的影响。此外当事人对有关外部性的信息的了解程度也是影响因素之一（注：当然，若把当事人信息不完全问题从当事人获取信息的成本过大的角度来理解，信息问题仍然是一个交易费用问题。）。因此，赋予政府直接处理一些外部性问题的权力，同时也不简单地取消当事人提起侵权之诉的机会，就成为民法和经济法的共同选择。于是在民法和经济法中常常一方面提出多种解决外部性的方案，把矫正外部性方法的选择权交给当事人，由当事人根据自己对交易费用的判断作出选择；另一方面对政府干预的职责作出义务性规定来防止交易费用过大带来的“民法失灵”。如《专利法》第六十条规定专利权人或者利害关系人对专利侵权行为可以请求专利管理机关进行处理，也可以直接向法院起诉；《消费者权益保护法》第六条首先确定“保护消费者的合法权益是全社会的共同责任”，第二十八条确认各级人民政府工商行政管理部门和其它有关部门的职责，然后在第三十四条提供了双方协商、消协调解、向行政部门申诉、仲裁和诉讼等五种解决消费者与经营者之间的权益纠纷的途径，其中既可寻求政府干预，也包括当事人自己维权。
　　需要注意的是，民法和经济法对于政府介入的规定还是有一定的区别。民法一般规定先由被侵权人提出请求，以此为前提再由政府管理部门介入。如前述专利法条款和《商标法》第三十九条规定对侵犯注册商标专用权的行为，被侵权人可以向县级以上工商行政管理部门要求处理；经济法则多直接规定政府管理部门的职权（责），以使其能够直接、主动地干预。如《反不正当竞争法》仅在第四章的第一条（即第二十条）规定被侵害的经营者依照损害赔偿责任原则可以向人民法院起诉，而用第三章全章规定县级以上监督检查部门的监督检查权，第四章大部分内容皆为赋予监督检查部门处罚权；《商业银行法》第六章关于人民银行可随时对商业银行的存款、贷款、结算、呆帐等情况进行检查监督，第七章规定可以在已经或可能发生信用危机时实行接管等规定即为个例。因此，虽然在一些民事法律法规中亦有涉及政府部门的内容，但从强调国家干预以及干预的社会公共性、直接主动性和综合性上考虑，称国家干预为经济法的特征仍然是有道理的。
　　四、结论
　　本文的分析从一个侧面印证了科斯的节约交易费用是法律选择和法律改革之目的的观点在判断民法和经济法边界问题上的有效性（注：如果把本文中的环境污染问题的模型简化为两人、两地（不动产）的模型，则实际上就是民法中的相邻关系问题。）。外部性是造成市场失灵的重要原因，通常认为市场失灵时须由国家（政府）的干预来解决，进而矫正外部性成为以国家干预为特征的经济法的任务。本文的分析表明，民法和经济法都可以对矫正外部性作出贡献。选择提起侵权之诉的方式还是政府干预的方式由交易费用决定。这里影响交易费用的重要因素则是法律所确认的权利的性质和明晰程度。如果权利具有明显的私权性质，权利人具体、明确、数量少，权利边界清楚，则适合采用民法损害赔偿责任的方法；如果权利主体广泛、数量多，有关信息不完全，则适合采用经济法的方法。
　　从深层原因来讲，“经济高度发展和交换社会化扭曲了民法的经济基础，形成了经济法的经济基础”[5]，巨额交易费用产生于生产和流通越来越社会化的阶段，这与“经济法调整对象的社会公共性是它区别于其他法的调整对象的一个最根本的特征”[6]相吻合，从一个侧面说明了社会公共性是经济法的本质属性之一。民法由于巨额交易费用而不能解决社会化、工业化大生产中出现的新问题，表明现代经济法应运而生有着其历史的必然。经济法将政府内化于市场之内为解决市场失灵问题提供了更为广阔的空间。
　　但是我们必须要看到，政府也不是万能的，在政府干预中同样存在失灵的可能。如何用干预矫正市场失灵，同时在干预过程中防止政府失灵，是摆在研究政治、经济、法律理论和从事实际工作者面前的新课题。这就要求经济法既要面向市场也要面向政府，把政府干预纳入法治轨道，同时努力寻求更好的干预模式。美国在1990年的环境控制计划中，采取了发放一定数量的排污许可证的办法来控制全国每年二氧化硫的排放量，创造性地允许这些许可证自由交易，形成了排

污许可证市场。这种在政府干预中引入市场机制的做法获得了明显的成功（注：有关买卖排污许可证的内容可参看萧琛等译的萨谬尔森和诺德豪斯合著的《经济学》第十六版271-272.）。随着国家观念由守夜人式的消极国家向福利国家、职能国家过渡，民法和经济法携手合作，对市场共同进行调整是一种更完善的选择。
【参考文献】
　　[1]周林彬．法律经济学论纲[M]．北京：北京大学出版社，1998.132.
　　[2]何承金，康志红．论人力资本权[J]．成都：四川大学学报，哲学社会科学版．2000(3):6.
　　[3]吕忠梅，陈虹．政府干预和干预政府[J]．经济法论丛．2[C]．北京：中国方正出版社，1999.10.122-123.
　　[4]波斯纳．法律的经济分析（上）[M]．北京：中国大百科全书出版社，1997.76.
　　[5]周林彬．经济法的经济根源——兼论经济法与民商法的边界[J]．经济法研究．1[C]．北京：北京大学出版社，2000.177.
　　[6]王保树．经济法原理[M]．北京：社会科学文献出版社，1999.33.

《侵权之诉还是政府干预——经济法与民法视野中的外部性矫正问题(第2页)》