职工持股会的法构造与立法选择
。这种形式已为德国所采用。其基本形态是：(1)社团契约形式，即持股职工订立社团契约，以设立职工持股会有限责任公司；(2)隐名合伙契约形式，即每个持股职工同持股会有限责任公司订立隐名合伙契约；(3)入社契约形式，即持股职工与职工持股会有限责任公司订立入社契约。
以上三种形态，（注：上海市、江苏省、甘肃省、陕西省等省市的规范性文件均有此规定。）只是持股职工和职工持股会有限责任公司的关系成立依据不同，但其本质上是相同的。持股职工仅作为职工持股会有限责任公司的股东，而不可能再作为被职工持股会有限责任公司投资的公司的股东。相反，持股职工仅作为后一种公司的雇员。职工持股会有限责任公司对于被投资的公司是作为法人股东出现的。持股职工仅与职工持股会有限责任公司存在着股份利益分配关系，而与其服务的公司不存在股份利益分配关系。并且，持股职工仅以出资额为限对职工持股会有限责任公司负责，职工持股会则对其自己的投资行为产生的损失承担全部责任。
3.信托形式
所谓信托形式，即将职工持股会界定为一种信托组织作为持股职工的共同受托人，职工持股通过这个共同的受托人运作。（注：参见中国（海南）改革发展研究院课题组：《我国职工持股制度建设背景报告》，载《中国企业职工持股制度建设国际研讨会论文集》（2000年12月11日～13日）。）这种形式，实际上是将持股职工和持股会的权利、义务关系作为委托人（或信托人）与受托人的关系对待。这种做法的特点是：(1)持股职工持有的公司的股份需作为信托财产移交受托人管理、处分；(2)持股职工和受托人须订立股份信托协议，载明信托目的，明确当事人的权利、义务；(3)持股职工作为委托人向受托人（同时也作为受益人）主张权利，而不能直接向公司主张权利；(4)受托人根据股份信托协议，以自己的名义管理职工的股份，在公司股东大会上行使权利。
以上的职工股份信托，由于委托人和受益人为一人，因而仅能是一种自益信托。同时，受托人是接受众多职工委托的股份信托，因而是一种集团信托。（注：参见赖源河、王志诚：《现代信托法论》，台湾五南图书出版公司1991年版，第25页。）在信托的法律结构中，持股职工不可能与公司直接发生权利、义务关系，而是其与公司之间设置了受托人为屏障。受托人直接向公司行使股东权，包括议决权和受益权。由此，持股职工很难有作为股东与公司的密切关系。但是，持股职工却可以依信托协议实现自己的“受益”，而少承担风险。
4.合伙形式、有限责任公司形式和信托形式的比较
无疑，上述三种形式的职工持股会都可以既实现职工持股的目的，又可以实现对职工持股的管理。但是，三者有着很大的不同，其对职工持股的影响也各异。
首先，职工持股会采用有限责任公司形式、信托形式，可以使职工持股形成法人团体股份，较易形成统一意志，易于形成对公司法人治理的影响；职工持股会采用合伙形式较难形成统一意志，对公司法人治理的影响不及有限公司形式、信托形式。
其次，职工持股会采用合伙形式，虽持股职工委托理事长购入股份和行使股东权，但持股职工仍可以表达自己的不同意见，较易密切持股职工与公司的关系和持股职工对公司利益的认同感；在采有限责任公司形式的职工持股会中，持股职工的股东身份与职工身份分别表现于职工持股会有限责任公司和所服务的公司，他不可能再与所服务的公司有同前一种形式那样的认同感；在股份信托形式中，持股职工关心的是受托人是否依协议管理股份，并不那么关心所持股的公司。因此，在这两种形式中，持股职工关心职工持股会有限责任公司和受托人的程度将远远超过其所服务的公司。显然，仅就这一意义而言，合伙形式更符合职工持股的目的。
再次，职工持股会采用合伙形式，不受人数的限制；职工持股会采用有限责任公司形式，由于《公司法》有股东人数最高额50人的规定，因此多于50人的持股职工将在采用此种形式时遇到困难。
最后，职工持股会采用合伙形式，将意味着持股职工对合伙债务承担连带责任；而职工持股会采用有限责任公司形式，持股职工仅以出资为限对职工持股会有限责任公司负责；在信托形式中，持股职工作为委托人，则风险更小。
当然，国外的学术界也在探讨其他的职工持股会的法人形式，譬如国外民法上的财团法人。但是，还尚未见到这方面的典型事例。
基于上述各点，在采用上述形式时需扬长避短。就一般意义而言，职工持股会采取合伙形式，由于仅仅是一种职工持股的管理，合伙并不借贷，因而不会发生连带责任问题。如需合伙借款购入股份，只要采用由他人担保的做法，也可以大大分散风险。况且，所有投资都意味着承担一定风险。无疑，采用有限责任公司形式和信托形式，持股职工承担的风险小，但无法克服因股东人数限额而产生的困难。并且，不能实现持股职工对所服务公司的利益认同感的问题则更难解决。
四、职工持股会一定要采取立法形式规制吗？
在我国，所谓职工持股会采用立法形式规制，是指对职工持股会采用法律、行政法规和地方性法规的形式进行统一规定。对此，可以区分为两种情况：一是对职工持股会直接作出规定；一是对实行职工持股、采取职工持股会的税收、信贷等事项作出规定。
（一）国外经验的启示
当今世界实行公司制度的国家，尤其是发达的市场经济国家，大多实行职工持股的制度。采用的立法
1.促进公司实行职工持股的立法措施，即为了推动公司积极实行职工持股而进行的立法。在这方面，美国的立法最具代表性，如美国1974年的员工退休收入保障法、1975年的减税法、1976年的税制改革法、1978年的收益法、1979年的美国铁路协会法、1979年的技术性更正法、1980年的小公司员工持股法、1980年的贷款担保法、1981年的经济复苏税收法、1984年的赤字削减法、1986年的税制改革法、1997年的减税法等，都是旨在通过具体的利益分配措施鼓励公司实行职工持股的立法。
2.在商法（包括公司法）中提供实行职工持股的空间，即在商法（包括公司法）的规定中为公司实行职工持股制度留有余地。《日本商法》虽未规定职工持股如何进行，但在其规则中已使职工有股可持。《日本商法》第210条原本仅规定允许公司取得自己股份的例外情形：(1)为销除股份时；(2)因合并或承受其他公司全部营业时；(3)当公司行使权利，为达其目的而必要时；(4)零股东请求公司买回自己持有的零股；反对决议的股东请求公司购买其股份。（注：参见《日本商法》（1990年）第210条。）但在1994年（平成6年）《日本商法》改正中增加了第210条之二关于“为了向董事、使用人转让而取得自己股份”的规定。依其规定，公司有正当理由时，可以不拘于第210条的规定，为向董事、使用人（包括经理和其他员工）转让股份，可以在不超过已发行股份1/10的范围内，取得自己的股份。（注：参见《日本商法》（1994年）第210条之二第一项。）显然，这一规定是对公司自己股份取得及其保有规制的缓和。（注：［日］日本法务省民事局参事官室编：《关于自己股份取得及其保有规制的问题点》。）为什么要对其缓和？法务省提出了8点必要性，其中第2点为“从业员持股制度运营的完善”。（注：［日］日本法务省民事局参事官室编：《关于自己股份取得及其保有规制的问题点》附件一。）换言之，商法对公司持有自己股份规制缓和的目的之一就是为职工持股制度的实施创造一个法律环境。在《日本商法》改正之前，欧共体的第2号公司法指令第19条第3款、《德国股份法》第71条1项(2)、《法国商法》等也在立法中采取了类似措施。
上述表明，各国立法仅是创造实施职工持股制度的环境，但并不对职工持股会的运行规则直接作出规定。并且，在上述规定之前，这些国家已经存在职工持股和职工持股会。
（二）法理给我们的启示
如果我们将职工持股会采取的形式在更大范围内讨论，即讨论它采取何种法的形式，而不是仅讨论它采取何种法律规定的形式，那就势必涉及到法律规范渊源。然而，当人们在讨论法律规范渊源时，不得不注意这样的事实，即除了立法机关制定的法律、委托立法产生的规则 《职工持股会的法构造与立法选择(第3页)》
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以上三种形态，（注：上海市、江苏省、甘肃省、陕西省等省市的规范性文件均有此规定。）只是持股职工和职工持股会有限责任公司的关系成立依据不同，但其本质上是相同的。持股职工仅作为职工持股会有限责任公司的股东，而不可能再作为被职工持股会有限责任公司投资的公司的股东。相反，持股职工仅作为后一种公司的雇员。职工持股会有限责任公司对于被投资的公司是作为法人股东出现的。持股职工仅与职工持股会有限责任公司存在着股份利益分配关系，而与其服务的公司不存在股份利益分配关系。并且，持股职工仅以出资额为限对职工持股会有限责任公司负责，职工持股会则对其自己的投资行为产生的损失承担全部责任。
3.信托形式
所谓信托形式，即将职工持股会界定为一种信托组织作为持股职工的共同受托人，职工持股通过这个共同的受托人运作。（注：参见中国（海南）改革发展研究院课题组：《我国职工持股制度建设背景报告》，载《中国企业职工持股制度建设国际研讨会论文集》（2000年12月11日～13日）。）这种形式，实际上是将持股职工和持股会的权利、义务关系作为委托人（或信托人）与受托人的关系对待。这种做法的特点是：(1)持股职工持有的公司的股份需作为信托财产移交受托人管理、处分；(2)持股职工和受托人须订立股份信托协议，载明信托目的，明确当事人的权利、义务；(3)持股职工作为委托人向受托人（同时也作为受益人）主张权利，而不能直接向公司主张权利；(4)受托人根据股份信托协议，以自己的名义管理职工的股份，在公司股东大会上行使权利。
以上的职工股份信托，由于委托人和受益人为一人，因而仅能是一种自益信托。同时，受托人是接受众多职工委托的股份信托，因而是一种集团信托。（注：参见赖源河、王志诚：《现代信托法论》，台湾五南图书出版公司1991年版，第25页。）在信托的法律结构中，持股职工不可能与公司直接发生权利、义务关系，而是其与公司之间设置了受托人为屏障。受托人直接向公司行使股东权，包括议决权和受益权。由此，持股职工很难有作为股东与公司的密切关系。但是，持股职工却可以依信托协议实现自己的“受益”，而少承担风险。
4.合伙形式、有限责任公司形式和信托形式的比较
无疑，上述三种形式的职工持股会都可以既实现职工持股的目的，又可以实现对职工持股的管理。但是，三者有着很大的不同，其对职工持股的影响也各异。
首先，职工持股会采用有限责任公司形式、信托形式，可以使职工持股形成法人团体股份，较易形成统一意志，易于形成对公司法人治理的影响；职工持股会采用合伙形式较难形成统一意志，对公司法人治理的影响不及有限公司形式、信托形式。
其次，职工持股会采用合伙形式，虽持股职工委托理事长购入股份和行使股东权，但持股职工仍可以表达自己的不同意见，较易密切持股职工与公司的关系和持股职工对公司利益的认同感；在采有限责任公司形式的职工持股会中，持股职工的股东身份与职工身份分别表现于职工持股会有限责任公司和所服务的公司，他不可能再与所服务的公司有同前一种形式那样的认同感；在股份信托形式中，持股职工关心的是受托人是否依协议管理股份，并不那么关心所持股的公司。因此，在这两种形式中，持股职工关心职工持股会有限责任公司和受托人的程度将远远超过其所服务的公司。显然，仅就这一意义而言，合伙形式更符合职工持股的目的。
再次，职工持股会采用合伙形式，不受人数的限制；职工持股会采用有限责任公司形式，由于《公司法》有股东人数最高额50人的规定，因此多于50人的持股职工将在采用此种形式时遇到困难。
最后，职工持股会采用合伙形式，将意味着持股职工对合伙债务承担连带责任；而职工持股会采用有限责任公司形式，持股职工仅以出资为限对职工持股会有限责任公司负责；在信托形式中，持股职工作为委托人，则风险更小。
当然，国外的学术界也在探讨其他的职工持股会的法人形式，譬如国外民法上的财团法人。但是，还尚未见到这方面的典型事例。
基于上述各点，在采用上述形式时需扬长避短。就一般意义而言，职工持股会采取合伙形式，由于仅仅是一种职工持股的管理，合伙并不借贷，因而不会发生连带责任问题。如需合伙借款购入股份，只要采用由他人担保的做法，也可以大大分散风险。况且，所有投资都意味着承担一定风险。无疑，采用有限责任公司形式和信托形式，持股职工承担的风险小，但无法克服因股东人数限额而产生的困难。并且，不能实现持股职工对所服务公司的利益认同感的问题则更难解决。
四、职工持股会一定要采取立法形式规制吗？
在我国，所谓职工持股会采用立法形式规制，是指对职工持股会采用法律、行政法规和地方性法规的形式进行统一规定。对此，可以区分为两种情况：一是对职工持股会直接作出规定；一是对实行职工持股、采取职工持股会的税收、信贷等事项作出规定。
（一）国外经验的启示
当今世界实行公司制度的国家，尤其是发达的市场经济国家，大多实行职工持股的制度。采用的立法
措施主要有：
1.促进公司实行职工持股的立法措施，即为了推动公司积极实行职工持股而进行的立法。在这方面，美国的立法最具代表性，如美国1974年的员工退休收入保障法、1975年的减税法、1976年的税制改革法、1978年的收益法、1979年的美国铁路协会法、1979年的技术性更正法、1980年的小公司员工持股法、1980年的贷款担保法、1981年的经济复苏税收法、1984年的赤字削减法、1986年的税制改革法、1997年的减税法等，都是旨在通过具体的利益分配措施鼓励公司实行职工持股的立法。
2.在商法（包括公司法）中提供实行职工持股的空间，即在商法（包括公司法）的规定中为公司实行职工持股制度留有余地。《日本商法》虽未规定职工持股如何进行，但在其规则中已使职工有股可持。《日本商法》第210条原本仅规定允许公司取得自己股份的例外情形：(1)为销除股份时；(2)因合并或承受其他公司全部营业时；(3)当公司行使权利，为达其目的而必要时；(4)零股东请求公司买回自己持有的零股；反对决议的股东请求公司购买其股份。（注：参见《日本商法》（1990年）第210条。）但在1994年（平成6年）《日本商法》改正中增加了第210条之二关于“为了向董事、使用人转让而取得自己股份”的规定。依其规定，公司有正当理由时，可以不拘于第210条的规定，为向董事、使用人（包括经理和其他员工）转让股份，可以在不超过已发行股份1/10的范围内，取得自己的股份。（注：参见《日本商法》（1994年）第210条之二第一项。）显然，这一规定是对公司自己股份取得及其保有规制的缓和。（注：［日］日本法务省民事局参事官室编：《关于自己股份取得及其保有规制的问题点》。）为什么要对其缓和？法务省提出了8点必要性，其中第2点为“从业员持股制度运营的完善”。（注：［日］日本法务省民事局参事官室编：《关于自己股份取得及其保有规制的问题点》附件一。）换言之，商法对公司持有自己股份规制缓和的目的之一就是为职工持股制度的实施创造一个法律环境。在《日本商法》改正之前，欧共体的第2号公司法指令第19条第3款、《德国股份法》第71条1项(2)、《法国商法》等也在立法中采取了类似措施。
上述表明，各国立法仅是创造实施职工持股制度的环境，但并不对职工持股会的运行规则直接作出规定。并且，在上述规定之前，这些国家已经存在职工持股和职工持股会。
（二）法理给我们的启示
如果我们将职工持股会采取的形式在更大范围内讨论，即讨论它采取何种法的形式，而不是仅讨论它采取何种法律规定的形式，那就势必涉及到法律规范渊源。然而，当人们在讨论法律规范渊源时，不得不注意这样的事实，即除了立法机关制定的法律、委托立法产生的规则 《职工持股会的法构造与立法选择(第3页)》
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