对集体所有土地进入房地产市场的规范

　　在我国现行立法框架下，作为不动产的房地产实际上是国有土地使用权和地上建筑物  所有权所结合而成的不动产物权。按照我国宪法第十条规定，土地所有权禁止转让。土  地管理法第二条规定：“中华人民共和国实行土地的社会主义公有制，即全民所有制和  劳动群众集体所有制。”“任何单位和个人不得侵占、买卖或者以其他方式非法转让土  地。土地使用权可以依法转让。”我国城市房地……
　　　　集体所有的土地当然并非绝对不能进入房地产市场。法律为集体土地进入房地产市场  设置了经由国家征用进入房地产市场的专门的路径，但是这个路径在实践中正在遭受各  种非法途径的侵蚀，必须依法加以规范。
　　一、集体土地经国家征用改变身份获得房地产市场准入
　　可以说，我国法律对土地所有权制度的构建是界限相对清晰的。但是在土地公有制的  前提下，土地所有权被禁止流转，而市场经济对土地的流转和充分利用又有着天然强烈  的渴求。法律因此规定“土地使用权可以依法转让”以保证土地权能的充分发挥。而在  土地管理法第二条的此项规定中，法律并未明确此“土地使用权”究竟是指国有土地的  使用权，还是集体所有土地的使用权。因此，推究立法原意，集体所有的土地使用权是  可以依法转让的。
　　因此，有学者指出，法律既然并未禁止集体所有的土地使用权流通，集体所有的土地  就可以进入房地产市场。只是因为我国土地管理法关于土地使用权转让的上述规定过于  原则化，它实际上并不具有可操作性。笔者认为，上述观点有其可取之处。但事实上，  土地管理法第六十三条明确规定，除“符合土地利用总体规划并依法取得建设用地的企  业，因破产、兼并等情形致使土地使用权依法发生转移的”以外，“农民集体所有的土  地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设”。这一规定表明，该法虽然为集  体所有土地的使用权的出让和转让留有余地，但却在立法之初就已经坚决阻断了集体所  有的土地直接进入房地产市场的路径。
　　在这样的背景下，集体所有的土地只能经由一个间接的路径，先改变身份为国有土地  ，然后再通过国有土地使用权出让制度进入房地产市场。
　　二、实践中集体土地非法进入房地产市场的方式及危害
　　应当说，上述制度的设计是相对圆融的。但近年来，行政执法和司法实践却一再悲哀  地发现，在很多场合不法商人和追逐利益的农民甚至包括一些基层人民政府实际上在想  方设法绕过这个制度，使得集体所有的土地，包括相当数量的耕地，大量地非法流入房  地产市场。在北京等大城市的郊区，因为城市化的发展造成了城乡边界的模糊，这种现  象尤为普遍。
　　大致上，如下三种非法操作模式相当典型，并且被广为模仿。
　　一是一些乡政府和村级集体经济组织擅自改变耕地的用途，在耕地上直接开发房地产  ，并公开出卖。
　　二是一些不法开发商以发展乡镇企业、开发高科技农业等为招牌，经由合法的手续从  农村集体经济组织获得对一定范围土地(主要是耕地)的经营、使用的权利。然后借口为  上述项目建设看守房或专家房，超过法律允许的比例，大肆兴建商品住宅和别墅出卖。
　　三是在郊区农村进行旧村改造的过程中，开发商与村级集体经济组织相勾结，不执行  土地管理法关于土地整理和土地复垦的有关规定，在村庄住宅立体化改造之后空余的宅  基地，甚至包括趁机侵占的大量耕地上违法开发“商品房”。
　　上述集体土地违法开发的混乱状况极大地破坏了房地产市场的秩序，贻害无穷。
　　三、集体土地违法开发的动因及其规范化对策
　　由于这样的违法“商品房”往往价格极为低廉，对一些法制意识不强、经济实力较差  、贪图便宜的购房人具有很大的吸引力。而耕地收益的相对低廉和房地产收益相对暴利  的巨大反差使得一些县、乡政府出于短期利益的考虑，急于发展当地的经济，往往对上  述行为予以默许，有的甚至积极支持，给有关执法部门的执法工作带来了很大的阻力。  这是上述违法现象得以存在的直接原因。
　　更深层的原因有如下三个层面：
　　第一，集体土地进入房地产开发市场有其经济上的基础。一方面，集体土地进入房地  产市场有其自身的经济利益驱动。集体土地由小范围的农民集体享有排他的所有权，权  利的所有者通过灵活地行使其所有权，追求所有权利益的最大化，这是所有权的天然冲  动。另一方面，集体土地进入房地产市场也是当前市场经济发展的客观需要。我国城乡  二元化格局的存在，导致在资源分布上，城市聚集了大量的资本而土地稀缺，农村则拥  有广袤的土地却苦无资金。城市化的发展和盈利的冲动，使得剩余资金从城市进入农村  ，而土地相应地从农村进入城市。这是生产要素在市场中实现合理配置的必然要求。
　　第二，从法律的层面上看，我国目前对集体所有土地使用法律制度的设计仍然不够完  善。一方面，我国法律对集体土地所有权主体及其权能的规定本身有其模糊性，所有权  主体行使其所有权的程序也缺乏有效规制，本身带有一定的随意性，容易诱发其所有权  的滥用。同时，集体土地所有权的核心权能即处分权缺乏，法律规定的使用权目前也不  具有出让转让的现实可操作性，这使得一部分在市场发展中需要依法改变其使用权属和  利用方式以获取更大利益的土地，无法通过合法的方式进行配置。
　　另一方面，目前法律对国家征用集体所有的土地补偿标准过低。土地征收补偿标准，  主要有“完全补偿”和“相当补偿”两种学说。完全补偿侧重于被征收人生活秩序的重  建和生活水平的恢复。相当补偿侧重于弥补被征收人所受的实质财产损失。我国立法基  本采用相当补偿的原则。有学者指出，由于这样的补偿标准过低，实际上诱发了农村集  体经济组织寻求非法的高利益，比如绕过国家征用，直接进入房地产市场。
　　第三，从法社会学的层面分析，多种来源的土地规则并存以“备”选择，这些规则在 &nb

sp;实践中通过力量竞争被选择使用，而不是根据确定的法律规则辨认正当利益。因此，土  地使用规则随着利益、力量的变动而不确定。由此造成的很多同类案件会有不同的处理  结果。比如同样是违法开发商品房，有的被强制拆除，有的却又补办了合法手续，其处  理结果的差异往往是因为那里的开发者是否有后台，或者农民们闹得是否厉害。
　　鉴于此，对集体土地进入房地产市场的规范也应当有的放矢。在坚持保护耕地、合理  利用土地原则的前提下，在坚持现有社会主义公有制土地制度的总体框架下，按照市场  经济的要求，对集体土地所有权和使用权制度进行合理改造，消除其违法进入房地产市  场的基础，加大其违法进入房地产市场的机地成本，从根本上规范集体土地进入房地产  市场的路径。
　　首先，应当建立健全集体所

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