民法法典化的价值、模式与学理

空间——不仅躲避公共世界里所进行的一切，而且也躲避公共性本身，使自己免于被看见和听见……不被公共性的强光照亮。[52]由这些充满思辨智慧的文字里，我们已然见出了财产对构造生活世界的深远意义。
　　因此，当我们无财产时，便意味着无家可归，我们的自由会面临巨大的威胁。因为一个人丧失了躲避公共性的空间，不得不在其他人在场的空间里度过自己的一生。又由于隐私权的丧失，人们不再试图掩饰人性中最阴暗罪恶劣的一面，在可以随意相互暴露人性中最低下、最残忍性情的环境里，人们渐渐丧失人性，沦为野兽。[53]于是，为了确保那个需要隐藏起来、不被公共性的光亮照亮的地盘的黑暗性，唯一有效的手段便是私有财产，即私人拥有的藏身之所。[54]由此可知，财产的缺失对人生存的威胁是多么严重。
　　分析至此，一个合理的结论是，人只有在享有财产权时，才可望成为真正自由的、有尊严的人，财产毕竟给我们提供了多方面的选择自由。此时此刻，我似乎听见了哈耶克那忧心忡忡的“无财产的地方亦无正义”的呼喊。[55]财产权是确定个人自治范围的尺度，黑格尔曾情绪激昂地宣称，财产权的重要作用在于它划定了一个社会生活领地。有了这片领地我们才可免于国家权力的侵害。因而，抬高人身关系法而贬低财产法是片面而错误的。职是之故，民法典的编纂不能以所谓重要性为标准，只能以逻辑性和体系性为基础。同时我们之采德国的五编体制更是出于我们与德国民法的历史渊源关系。中国最初在接触和学习西法时主要是以德国法为蓝本。“清末起草民律，以采资本主义国家最新、最现代的民法为立法原则，在《德国民法典》中找到了后出最精进的法理”。[56]1911年编成的大清民律草案无论在编制方法、立法体例、概念体系和具体法律规定方面，都在很大程度上直接或间接继受了《德国民法典》。1925年编成的第二部民法典草案也是在大清民律草案的基础上修订而完成的，该草案虽然遵循国民政府新的政治思想，意欲对前一草案作彻底的修改，并在修订过程中参考了许多国家的民法，但最终还是继受了《德国民法典》的体系、概念和许多具体规定。1929年和1930年编纂施行的中华民国民法典，撷取各国最新民法成果，结合中国传统习惯、形成了自己独特的体系。然而，该法典在立法体例、概念体系和具体条款上，仍然在很大程度上受了德国民法典的影响。[57]
　　然而，我们应采德国法的理由还不止于此，正如拉德布鲁赫指出的那样，德国民法典是一部经典意义上的市民的民法典，一部体现市民自由主义时代精神的民法典，而且它亦恰恰是由此在很大程度上具有罗马法个人主义概念设置的吸引力。[58]可见，不独法国民法典，德国民法典也深得罗马法的精髓。
　　四、民法法典化何

以可能法典化的学理背景
　　中国需要民法典，这是由民法典所具有的价值理性和形式理性决定的。民法典的价值理性使民法负载着对人的永远的关怀，给人的自由发展开启了广阔的空间。而民法典的形式理性则使民法成为相对封闭、相对自足的体系。民法典的封闭性和自足性保证了民法的纯粹性质，使其免受道德、伦理、宗教、政府政策等的侵蚀而保有自己的个性，从而获得其作为社会规范的经久不衰的力量。然而，无论是罗马法的编纂还是德国民法典的制定，无一不是以丰富而繁荣的学术为背景的，成熟的理论研究是法典编纂的必要条件。日本学者吉野悟曾经不无深情地提到了罗马法的学术品格。他说：“罗马法不仅意味着过去了的古典时代罗马法制定法的总体，也不仅仅意味着查士丁尼编纂的罗马法典，它是经过千年的罗马法史中，经过罗马法学家建议、教育等多种途径加工之后，于裁判过程中形成的法，更是作为专业学问发展起来的法学”。[59]罗马法的学术品格就使罗马法在抽象的社会正义与具体的社会生活之间找到了一些原则、价值和信念，并为这些原则、价值和信念提供了一种技术。萨维尼更是把法律的发展分为三个阶段：第一阶段是自然或习惯法，存在于民族的共同意识之中；第二阶段是学术法，通过法学家的意识而体现出来，具有双重性，即它既是民族生活的一部分，又是法学家的一门特殊科学；第三阶段是法典编纂。[60]因此，在萨维尼那里，学术法是职业法学家集团来完成的一种法律科学化，它必然导致法典化。
　　罗马法的这种学术品格深刻地影响了西方所有的法律制度。在法典化之前的中世纪，罗马法在西方世界里占据压倒一切的优势，罗马法是大学教育的主宰，研究罗马法的概念、原则、制度和体系蔚然成风。德国继受罗马法的历史可以追溯到12世纪，15、16世纪达到顶峰。18世纪当欧洲的法典化运动风起云涌的时候，德国由于在旧的帝国瓦解之后政治上不统一，当时相互对抗的普鲁士王国和奥地利王国各自拥有自己新的民法典，加之蒂保持和萨维尼两位法学家的论争等诸多因素推迟了民法典的编纂，于是，德国的私法学家便继续潜心于法律史和民族精神的研究，取得了丰硕成果，这些私法学者被称为潘德克吞法学家。潘德克吞在探讨过去的同时，也十分注重对现实问题的研究。他们不为个别法典所限，继续沿用自然法和理性法学派那里承袭下来的概念化和系统化研究方法。[61]经由历史的积淀，这种研究将自然法的精神贯透进了民法之中，为德国民法典的诞生作好了更为充分的理论准备。于是，一个史无前例的历史进程得以实现：即一个伟大的民族为了一个外国的、异国语言的、千年之久的法典而放弃了他祖国的法律。[62]
　　施瓦茨曾经追溯过德国民法总则编的逐步发展过程，他在很大程度上把它归于自然法传统。然而，反观法国，尽管有孟德斯鸠和法国大革命，自然法传统从未真正地渗透进法国法传统里。虽然法国法凭借拿破仑的武力完成了对其他国家私法的征服历程，但它从未获得象德国民法典那样对二十世纪民法的实际影响力。20世纪以来，德国民法对世界民法的影响与日俱增，之所以被被越来越多的国家奉为典范，原因固然颇多，但德国民法的体系性和概念的精确性是一个重要因素，它将学说汇纂那系统抽象的成果移转于立法实践中，同时德国法对自然法真谛的吸纳使德国民法获得了恒久的生命力，而这与德国私法学者对罗马法长期的潜心研究息息相关。在法国，由于靠大革命的推动，制定了民法典，其缺乏象德国那样丰富而繁荣的学理研究；纵使法国启蒙思想家和大革命力倡自然法的诸原则（革命的目的之一和民法典的制定的动机正在于实践自然法的理念，并且带着宗教般的热情），民法典也未能真正从自然法的思想源泉里担来滋养的活水，从而无法承载起实践自然法理念的重担。
　　中国在清末的法律改革及民初的民法法典化过程中，通过学习德国和日本，对大陆法的法律概念、范畴、制度结构和逻辑体系有了一定的了解和把握，积累了一些法律知识。但是那几十年的政治运动中断了我们对概念法学的学习和研究过程，近二十年虽然恢复了我们曾经有过的私法传统，并正在继续学着概念法学曾经教给我们的语言，然而我仍然认为，我们不仅没有领悟概念法学的体系性以及概念法学的语言的真正力量，即使是它的最基本的概念、制度和范畴也未被我们充分理解，我们所做的一切不过是在概念法学的框架下蹒跚学步而已，还无力贡献出一套为“法律工作者”共同接受的有效的知识体系来。这方面的例证俯拾皆是，现取其一二，例如关于不动产的善意取得，学界一方面承认在无权处分情况下。不动产的善意受让人可借登记公信力获得保护，另方面又不承认受让人的善意取得，原因在于对登记公信力的真正意义和作用的制度环境缺乏把握。担保法第41条规定：“当事人本法第42条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日其生效”。这显然混淆了抵押合同与物权变动的区别，既不了解抵押合同作为契约的一种所具备的本质，也不了解登记作为物权变动公示方法的法律意义。又如，将经济学中的产权概念引进法学，使之成为一个不伦不类的表达法律意义的东西，无论是法学者还是法官均使用产权这一经济学术语而放弃法学固有的所有权或物权概念。产权在经济学中有其自己的规定性，无论在内涵上还是外延上产权均不同于所有权或物权这一概念。自罗马法以降，所有权或物权的概念遂开始逐渐形成，经了岁月的积淀，物权或所有权概念发展出了自己丰富的内涵，成为一个相对自足的法学范畴。如果要追本溯源，法学已有两千多年的历史，而经济学只不过几百年的光景。尽管如此，在法学与经济学的较量中法学自甘退让，我不知这是经济学在“金钱上的力量”还是经济学所依附的政治权威，抑或是法学家们的认知不足使然，总之法学概念被经济学术语无可挽回地取代了。我无法

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