独立董事制度探析--

。　这说明在现有的公司治理结构中，已存在对公司董事会进行监督的专设机构，如果再引　入独立董事这样一个新的外部监督力量，势必在职能、权利方面与原有的监事会之间产　生冲突。遗憾的是，《指导意见》显然对此关注不够。
　　《指导意见》赋予独立董事的职权基本上包括了监事会的职权，而且比其更大。这种　制度设计的“双轨制”，弊端显而易见：其一，我国的公司治理结构与独立董事制度并　不融合，《公司法》中也并未规定独立董事的职权。《指导意见》赋予独立董事很大的　权利，在一定程度上扭曲和模糊了现行的公司内部权利架构。其二，从表现上看，在当　前监事会处于弱势的情况下，独立董事行使职权不会与监事会产生矛盾。但如果独立董　事行使职权不符合大股东的意愿，在大股东控制下的监事会很可能成为其对抗独立董事　的棋子。因为监事会的职权是《公司法》规定的，其法律地位高于独立董事。这样，独　立董事要么辞职走人，要么形同虚设。
　　(三)独立董事的激励机制不健全
　　为了激励独立董事发挥功效，《指导意见》第7条第5款明确了“上市公司应当给予独　立董事适当的津贴”，从经济的角度对独立董事的劳动价值予以肯定。但其中又规定，　“津贴的标准应当由董事会制订预案，股东大会审议通过并在公司年报中进行披露。”　这就可能带来以下的问题：首先，缺乏统一的津贴标准将会挫伤独立董事特别是小公司　独立董事的积极性，因为不同规模、不同经济水平的上市公司，其给予独立董事的津贴　肯定不一样，但独立董事们付出的劳动却是大致相同的，长此以往，小公司独立董事的　积极性可能会受挫。其次，强有力的报酬激励可能在效果上适得其反。如果独立董事在　经济上依赖于公司所给的报酬，其独立性就可能受到影响以至削弱。当公司经营状况良　好且独立董事的报酬颇丰时，独立董事可能会为保住自己的职位而在一些关键性或有争　议的问题上依附于董事会，不发表独立意见。这样独立董事的价值无从体现。
　　(四)独立董事的法律责任缺失
　　有职权就应当有相应的义务和责任。但《指导意见》在规定了独立董事如何行使权利　的同时，却无与这相对应的法律责任的规定。如果我国管理层对此问题予以回避或者不　作具体规定，将很难保证独立董事能客观、公正地行使职权。
　　三、完善我国独立董事制度的几点对策
　　(一)建立科学、严格的独立董事选任规则
　　首先，要严格规定独立董事的任职条件。个体独立董事资格之优劣是关系到整个独立　董事制度制度能否发挥其应有作用的大问题。大体而言，独立董事既应当具备普通董事　的任职资格，也应当同时具备其他特殊资格。所谓特殊资格，既包括利害关系上的独立　性和超脱性，也包括过硬的业务能力。立法上应当采取枚举法与概括法相结合的原则，　严格界定独立董事的消极资格。笔者认为，除《指导意见》所列举的几项之外，我国至　少还应当对以下两点作出补充规定：1.与公司董事、经理没有密切的私人关系(如师生　关系、同学关系、曾经的同事关系等)；2.不是公司的一个重要的供应商或者消费者(必　须界定交易额，如直接或者间接与公司之间发生10万元或者20万元人民币以上的交易)　。在积极任职资格条件方面，为保证独立董事勤勉尽职，我国应当限定独立董事任职的　最多数量，并且还应对其工作量作进一步地细化规定。独立董事还应当具备相应的专业　知识和工作经验。这种专业知识和工作经验囊括企业管理、法律、财务、工程技术和其　他专业技术。在美国，担任独立董事的人士囊括其他上市公司的总裁、退休的公司总裁　、大学校长、退休的政府公务员、成功的个体商人、独立的投资者等。其中，前两类人　士是最受欢迎的独立董事。考虑到我国尚无成熟的企业家队伍和经理市场，公司经理不　宜成为独立董事的主体。从知识结构上看，独立董事集体的专业知识应当搭配合理，不　宜高度重叠。一家上市公司的独立董事不宜全部由法学家担任，也不宜全部由经济学家　或者任何一类专业人士担任。鉴于上市公司独立董事的业务素质关系到成千上万投资者　的切身利益，立法者有必要干预独立董事的业务知识结构，对于不同的业务知识构成规　定一个硬性比例。为培育独立董事立场，加强独立董事自律，设立独立董事协会尤其必　要。协会可以制定独立董事的任职资格，甚至组织全国性的独立董事资格考试，还应允　许以推荐独立董事为主要业务的猎头公司在市场中发展壮大。
　　其次，要建立合理的独立董事选任程序。独立董事由谁提名决定着他们将代表谁的利　益，以何种立场去作出判断和行事，这是选任制度的关键。在美国，有一些市场中介组　织专门负责为公司遴选独立董事的候选人；英国则设立“促进非执行董事举用委员会”　(proned)，从事独立董事的推荐工作。(注：Mark.Latharm:《一种负责治理的“监督者　”》，孙经伟译，《外国经济与管理》1998年第10期。)为此，有人建议在我国，由董　事会层次设立大部分或全部由独立董事组成的提名委员会，进行独立董事候选人的选择　、资格审查等提名工作。(注：闫海，陈亮：《独立董事制度研究》，《华东政法学院　学院学报》2001年第4期.)确实，这种主张可以使被选任的独立董事超然于公司大股东　和董事会，从而在工作中表现出应有的客观和公正，但遗憾的是它没有解决首次聘任独　立董事以组成提名委员会时的操作程序问题。笔者认为，较为合理的做法是严格按照独　立董事的任职标准，由那些不在董事会中担任董事职务的股东们或者其代言人(可以先　由其中几个较大的股东提名)推荐独立董事候选人，报股东大会选举通过。其后，由独　立董事组成提名委员会提名新任独立董事。同时，为了避免大股东利用资本优势操纵股　东大会，阻碍独立董事任职的通过，建议在投票表决时强制性地规定采用累积投票制，　以维护广大中小股东的利益。
　　再次，适当提高独立董事在董事会中的比例。独立董事在董事会中到底需要占多少比　例才能形成一个有实质作用的力量，目前尚缺乏实证性的研究结论。笔者认为，我国可　以借鉴国外的做法，规定我国上市公司应当设立审计委员会、报

酬委员会和提名委员会　等重要的职能委员会，并且最好全部由独立董事组成。这无疑将促使我国上市公司独立　董事切实发挥其应有的作用，并进而改善有关公司的治理。
　　(二)合理界定独立董事与监事会的职权
　　独立董事制度的建立，必须使得独立董事的功效与我国现行的公司治理结构进行“无　缝接入”，既发挥独立董事的功效，又避免职能上的冲突和无人负责的尴尬局面。鉴于　我国《公司法》在总体上采取了大陆法系的框架，而对《公司法》中规定的组织机构体　系进行改变在目前又无现实的可能，笔者建议从以下两个方面来理顺独立董事与监事会　的关系：
　　一方面，由于《公司法》已就监事会制度作了明文规定，那么就应当着手提高监事会　的职权和细化监事会的工作内容，以强化监事会的法律地位，从而发迹目前监事会可有　可无的虚化境地。因此，我们可将监事会的职能和工作重点定位于对公司财务的全面监　督，并赋予其必要的知情权、调查权、召集紧急股东大会权、代表诉讼提起权等。在对　监事会进行改造的过程中，我们还可考虑吸收独立董事制度的某些优点，设立独立监事　，对独立监事的任职资格、权利义务和法律责任等问题作出明确规定，以形成公司内部　的相应的制衡机制。
　　另一方面，可将独立董事的职权集中在对公司内部董事和经理人员的业务监督以及参　与公司决策，独立董事应当对内部董事和经理人员的薪酬、关联交易、自我交易等问题　享有决定权，并有权就执行董事和经理人员的业绩评价、利润分配、亏损弥补、增减注　册资本以及发行公司债等发表独立意见，以期能使公司在这些重大问题上形成科学的判　断。当然，也可以发挥独立董事在公司财务的审核和控制方面与监事会进行协作的作用　。(注：徐子桐：《独立董事与监事会的关系架构》，《法学》2001年第7期.)因为如果　考虑到独立董事可以为公司带来多样化的思维角度，那么就不应当将独立董事的职权仅　局限于监督方面。同时，为了提高独立董事法律地位，建议由《公司法》就独立董事的　上述职权作出明确规定。
　　(三)建立独立董事

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