美国Napster案评析——兼论我国著作权法中的合理使用制度

度有如此多漏洞的原因，一方面固然是由当初立法者立法技术粗糙，考虑不周密所致；另一方面也是因为我们对合理使用制度的本质认识不够深刻。这一方面，我们应借鉴美国合理使用的理论来认定什么是合理使用，给合理使用划一个适当的范围。1841年，美国法官Joseph  Story在Folsom诉Marsh一案中的判决，是美国历史上第一次对合理使用原则的表述。这是美国历史上的一个著名的判决，它提出了著名的合理使用三要素，即：(1)使用作品的性质和目的。即使用他人作品的目的是为了促进科学文化进步并有益于社会公众，其新作品必须付出创造性的智力劳动而不是简单的摘抄。(2)引用作品的数量和价值。大量的引用原作或原作的精华部分，不能视为适当。(3)引用对原作市场销售、存在价值的影响程度。由于新作与原作往往是同一题材的创作，新作的出现有可能影响原作的销售市场，或减少其收益，甚至有可能取代原作。因此必须考虑使用的经济后果。（注：吴汉东：《西方诸国著作权制度研究》，中国政法大学出版社1998年版，第178页。）
　　这三个要素道出了合理使用的本质和界限。虽然世界发展日新月异，我们已进入了网络时代，但在Napster案中，法庭还是依据这三个要素来认定Napster侵权。这给我们提出一个问题，就是在数字化和因特网环境下怎样设计我国的合理使用制度，使我国的版权法能够有效的平衡社会公众利益与版权人利益。
　　要构建现代合理使用制度，应该注意以下几个方面的考虑因素：(1)现代传播技术扩充了著作权的保护对象，也相应带来了合理使用的限制。数字化技术和因特网的发展使版权制度赖以生存的基础发生了深刻的变化，世界知识产权组织的《版权条约》和《表演和录音制品条约》（注：参见国家版权办公室编：《国际版权和邻接权条约》，中国书籍出版社。）以及美国的《数字化时代版权法》将作者的著作权扩展到数字化和因特网环境中，这使作品在网上的自由传输受到作者的控制。对于合理使用的限制，《伯尔尼公约》第9条作了规定，“复制与作品的正常利用不相冲突，也不致不合理地损害作者的合法利益”，TRIPS协议第13条也有类似规定。(2)现代传播技术扩大了作品使用方式和途径，同时也带来了一定范围内合理使用向法定许可使用的转变。这一点从一些西方发达国家的版权立法中可以看出来，他们修改或制定法规，限制或者取消某些领域的合理使用。因为现代传播技术使得复制制作品具有隐蔽性的特点，导致复制权更易受到侵害，同时也难以采取传统的诉讼保护办法。在这种情况下，西方国家转而求助于其他救济方法，其中主要是征收复印版税和录制版税，即在传统的合理使用范围内对作品的使用征收使用费。(3)现代技术带来了简单而有效率的复制手段，模糊了合理使用与侵权使用的界限。比如网络上的浏览，缓存，以及远程教育都引起了是合理使用还是侵权使用的争论。在Napster一案中，虽然上诉法院认定Napster网站侵权，但并没有采取简单的关闭网站和高额罚金的做法，其只是禁止Napster将其软件透过互联网供人免费下载。而且上诉法院还提出让Napster支付使用费继续使用的解决方案。这使得合理使用与侵权使用之间不再渭泾分明，产生了一个模糊地带，即法定使用许可。(4)现代传播技术带来了合理性判断的困难，同时也将促进合理使用规则由传统走向现代化。以Napster为代表的Peer  to  Peer网站或网络技术已被认为是真正代表了互联网发展的趋势。而版权法赋予版权人在互联网环境下的作品控制权与互联网历来倡导的自由、开放、免费、共享的精神剧烈冲突。正如有人所说，互联网就像当年美国的“西部”，版权产业就像当年的牛仔、正大举“西进”。版权产业促使法律保护的手越来越长，而网络上的信息使用者却像是在当年西进白人的枪炮之下节节败退的印第安人，无可奈何地接受使用信息日益缩小的现实。（注：薛虹：《网络时代的知识产权法》法律出版社2000年版，第130页。）然而，版权保护的根本目的在于促进作品的创作和传播，让公众在作者的智力劳动中获益，过度的保护会窒息借鉴与创新。如何建立一种既能够保护新兴公司的成长，又不会损害传统媒体公司的利益，还能满足人们交流信息需要的版权制度，是我们面临的难题。
　　笔者认为，法定许可与合理使用制度的适当扩大是版权人与社会公众利益平衡的砝码。对于网络时代的版权保护，国际上有两种看法。一种是“淡化”。以“弱化”知识产权的专有性来缓解专有性与网络公开，公用的矛盾，具有代表性的是日本法学家中山信弘和美国法学家戈德斯坦；另一种是强化。更多的学者乃至国际公约则主张以进一步强化知识产权保护，强化专有性来解决这一矛盾。笔者认为这两种看法反映了版权保护发展趋势两个方面的特点。现代科技发展一日千里，新的传播手段层出不穷，一方面这些新领域不能成为侵害版权人利益的天堂，需要制定新的版权保护的规则来进行控制；另一方面，人类文明发展的大蛋糕又不能让版权人独享，满足社会公众对各种信息的大量需求并为新兴产业的发展壮大预留空间。版权保护要平衡版权人与社会公众的利益冲突，就必须让双方受益。比较好的方法就是，一方面将版权保护之手延伸到新的领域，让版权人能在新兴领域中获益；另一方面又不能给予版权人过强的信息垄断权，以保证信息流通管道的顺畅，让公众能够廉价快捷的获取各种信息。而法定许可和合理使用制度正好能够达到这样的功效，法定许可可以使版权人获得收益，并让作品传播便捷；合理使用能让公众保留一部分自由获取信息的权利。美国上诉法院对Napster案的判决正反映了这个趋势，它给予了版权人和作品使用者进行协调，共享利益的机会。事实上，原被告双方正在达成和解，以寻求互养共生的发展机会。
　　回顾历史，我们可以看到，每一次新的传播手段的出现都引起了版权人的担忧，害怕其既得利益的丧失。公共图书馆出现的时候，出版商担心书的销量会减少；复印机的出现曾被出版业视为洪水猛兽；家用录像机问世的时候，好莱坞的丧钟似乎已经敲想；收音机的出

现也曾引起唱片业的恐慌。但事实上呢？公共图书馆创造了新的大众图书出版商业模式；家用录像机催生了出租和出售市场，成了电影业新的财源；收音机则让更多的音乐脍炙人口，唱片公司大获其利。怎样解释这些悖论呢？答案抽象而又简单，新产品同旧产品之间的互补关系强于替代关系。作品的传播或许会将低某一部分人的购买欲，单同时使更多的人有机会接触作品，愿意购买图书和唱片，从而带来无限商机。Napster带来的革命化音乐传播方式或许正代表着一个新时代的来监。版权法不应该成为扼杀创新的工具，在互联网的基础上构建新的合理使用制度是版权法能否适应时代发展的关键。

《美国Napster案评析——兼论我国著作权法中的合理使用制度(第2页)》