婚姻无效制度论——从英美法到中国法
重新审视中国法的现行规定。
扩大可撤销婚范围的主要理由是：对事实上已经成立的夫妻关系，在法律上加以否定时要尽可能地慎重。扩大可撤销婚的范围，体现了法律对已经发生的身份事实的宽容。如果将绝大多数违法婚姻纳入无效婚范畴，做自始无效处理，虽然维护了结婚制度的尊严，但并不利于百姓生活的稳定和对公民基本利益的保护。说到底，婚姻关系作为一类基本的民事生活关系，是私人关系。男女双方的结合不符合结婚的私益要件或仅一般性违反结婚的公益要件，并未因此危害社会、危及他人利益时，将撤销该婚姻的权利赋予相关当事人比一律做自始无效处理要好得多。它使法律更具有人文关怀的精神，更符合婚姻关系作为基本民事关系的实质，也符合无效婚姻立法的国际潮流。
至于重婚、近亲婚，一个公然挑战一夫一妻的婚姻制度，一个严重违背社会伦理道德，应属自始无效婚。因此，明确自始无效婚与可撤销婚的划分标准是必要的。凡是属于严重违反公益性结婚要件而形成的婚姻，属自始无效婚；基于维护私人利益和重视婚姻既成事实的理由，一般性违反公益要件或违反私益要件的婚姻，属可撤销婚。
（三）宣告婚姻无效的机关
关于宣告婚姻无效的机关，在英美法乃至大陆法系国家中，并不是一个需要专门讨论的问题。以诉讼方式，由法院判决宣告，是各国的通例。
根据修正案草案的规定，受理婚姻无效的机关有两个：一是婚姻登记机关，一是人民法院。请求权人可以向任何一个机关提起无效或撤销之诉。
笔者以为，宣告婚姻无效的机关，应仅限于人民法院。宣告程序宜采单一的诉讼程序。在我国，婚姻登记机关是各级民政部门，它们作为国家行政机关，对各种业已成立的婚姻关系是否符合法定结婚要件，应否予以确认无效，是难以作出判断的。再者，婚姻关系是民事法律关系而非行政法律关系，对民事关系效力的判断是司法机关的职权，非属行政机关的权限。而且，宣告婚姻无效并不单纯限于依法解除双方的婚姻关系，还必然涉及到共同财产分割、子女抚养、经济供养、损害赔偿等一系列事关当事人及子女的基本民事权益的事项，这些均超出了婚姻登记机关的职权范围。如果通过行政机关宣告身份关系无效，难免会造成行政权力过分干预私人生活的后果，不利于对当事人民事权益的保护。早在1993年，我国对经济合同法修改时，就删除了合同管理机关可以确认合同无效的规定，在新近颁布的《中华人民共和国合同法》中继续坚持了这一原则。法律对确认财产契约效力机关的规定尚且如此，何况对婚姻这种身份的契约呢？！我国婚姻登记机关的职能，应仅限于对公民结婚或离婚登记予以形式上的审查。只有人民法院才能代表国家，行使审判权，依法对当事人的婚姻效力作出实质性判定，并对相关法律后果作出判决。
（四）宣告婚姻无效的法律后果
修正案草案第12条规定：“无效或撤销的婚姻，
首先，自始无效婚与可撤销婚的法律后果应当有所区别。具体来说，前者因其违法程度严重，事关社会的公共秩序与善良风俗，应当自始无效。后者应从法院判决之日起无效，法院的判决不具有溯及力。理由如下：
在民法理论中，民事行为的“无效”与“可撤销”，其法律后果都是自始无效。这在我国《民法通则》第58、59条及《合同法》第56、58条中都有体现。但是，婚姻关系不同于合同关系（财产契约），它是身份关系，是男女两性结合的持续性关系。对财产关系而言，因其有瑕疵而无效或者撤销后，当事人之间相互返还原物，使财产恢复原状是可能的，而男女身心上的结合以及结合期间所生子女，这样一些身份事实，是不可能恢复原状的。再者，可撤销婚在依法撤销之前是实际存在的。对撤销以前所发生的事实，如，子女的出生、双方所为的财产赠与、家事劳动的提供等，如果按照溯及既往的一般原则，显然会造成非常不公平的后果，不利于对当事人（尤其是女方）及子女利益的保护。因此，民法总则关于无效或可撤销的民事行为自始无效的规定，不适用于婚姻关系。对此问题，我国台湾学者亦有论述，“撤销的效力具溯及效力，乃一般原则。但法律有特别规定者，依其规定，如民法第998条规定：‘结婚撤销之效力，不溯及既往。’以顾及身份关系的安全，俾免所生子女成为非婚生子女。”（注：王泽鉴：《民法总则》（增订版），三民书局2000年9月版，第532页。）英美法上取消传统的一律溯及既往原则，代以可撤销婚姻的判决没有溯及力，更是一例。
其次，在无效婚姻的法律后果上，简单一律地宣告“当事人不具有夫妻的权利和义务”，虽然维护了法律的尊严，符合逻辑，却不可避免地忽视了对无效婚姻中生活困难一方及无过错一方的利益保护。可参考英美法中的相关规定，结合我国实际，增加规定：1.宣告婚姻无效时，生活困难的一方可以请求另一方提供必要的经济补偿；2.无过错一方在婚姻被宣告无效时，可以向过错方请求损害赔偿。在婚姻无效制度中增加损害赔偿内容，其功能有两个方面：一是保护善意当事人的利益。修正案草案关于分割共同财产时，“对有过错的一方，可以少分或不分”的做法，对无过错方保护的力度不够。应在此基础上，增加损害赔偿的规定；二是能够扼制此类违法行为的再发生。减少违法婚姻，引导公民按照法律的要求创设婚姻关系，也是建立婚姻无效制度的目的之一。
（五）对子女的特别保护
对于无效婚姻中子女的法律地位，修正案草案第12条规定：“当事人所生的子女，适用本法有关父母子女的规定。”且不论这一规定存在的语法问题，起码法律对无效婚姻中子女地位的态度是不明朗的。可撤销婚姻存续期间出生的子女是婚生子女，这是法院判决不具有溯及力的必然结果。那么，自始无效婚中出生的子女是婚生还是非婚生呢？从逻辑上推论，他们应是非婚生子女。但是，这一严厉后果对子女来说是不公平的，会引起不良的社会后果。对于婚姻的无效，子女是无辜的，父母的婚姻过错不应累及子女。英美法对此问题的规定，具有很大的参考价值。为使子女健康成长，保障他们的基本民事权利，可考虑规定：当事人所生子女视同婚生子女，法院在作出婚姻无效判决时，应当对子女的抚养作出裁决。
五 结语
在对英美法的比较研究中，笔者意外地发现：关于婚姻无效制度，在英美法与中国法之间存在着一个十分有趣的现象：当中国学者和立法机关呼吁并着手建立这一制度时，英美学者却发出疑问：“我们还需要婚姻无效的法律吗？”(Do we need the law of nullity?)（注：同[1],p.28.）这不能不令人困惑！冷静审视、思考这一制度在英美法上的演变历程之后，笔者又不禁释然：社会发展带来人们婚姻家庭观念的转变，使英美法律制度不断地修改、变化。因此，便有了当代美国法律对传统法“关系回溯”理论的折衷和修改，便有了英美法上对无效婚姻中的女方和子女利益的特别保护措施，甚至出现了法官对重婚案件中的女方和子女给予经济救济的判决。由此，亦不难寻到英美法上婚姻无效制度的基本发展轨迹：从维护形式正义逐步转向对维护实质正义的注重。
另一方面，20世纪60年代末，随着无过错离婚制度在英美法上的确立，现在只要婚姻一方愿意，所有婚姻关系都可以通过离婚来解除。所以，英国出现了无效诉讼越来越少的现象。据统计，近30年来，英国平均每年婚姻无效的判决大约只有500件左右，离婚判决则达到15-18万件。英国学者因此作出了无效婚姻制度已日益消亡的判断。（注：Gwynn Davis,The English Law of Nullity，中英完善婚姻家庭法律制度研讨会论文，2000年12月北京。）美国学者哈里·D·格劳斯也认为“当代法律的这一趋势，由《统一结婚离婚法》直接推动。它不但正在加速模糊无效婚与可撤销婚的界限，也使它们与有效 《婚姻无效制度论——从英美法到中国法(第5页)》
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扩大可撤销婚范围的主要理由是：对事实上已经成立的夫妻关系，在法律上加以否定时要尽可能地慎重。扩大可撤销婚的范围，体现了法律对已经发生的身份事实的宽容。如果将绝大多数违法婚姻纳入无效婚范畴，做自始无效处理，虽然维护了结婚制度的尊严，但并不利于百姓生活的稳定和对公民基本利益的保护。说到底，婚姻关系作为一类基本的民事生活关系，是私人关系。男女双方的结合不符合结婚的私益要件或仅一般性违反结婚的公益要件，并未因此危害社会、危及他人利益时，将撤销该婚姻的权利赋予相关当事人比一律做自始无效处理要好得多。它使法律更具有人文关怀的精神，更符合婚姻关系作为基本民事关系的实质，也符合无效婚姻立法的国际潮流。
至于重婚、近亲婚，一个公然挑战一夫一妻的婚姻制度，一个严重违背社会伦理道德，应属自始无效婚。因此，明确自始无效婚与可撤销婚的划分标准是必要的。凡是属于严重违反公益性结婚要件而形成的婚姻，属自始无效婚；基于维护私人利益和重视婚姻既成事实的理由，一般性违反公益要件或违反私益要件的婚姻，属可撤销婚。
（三）宣告婚姻无效的机关
关于宣告婚姻无效的机关，在英美法乃至大陆法系国家中，并不是一个需要专门讨论的问题。以诉讼方式，由法院判决宣告，是各国的通例。
根据修正案草案的规定，受理婚姻无效的机关有两个：一是婚姻登记机关，一是人民法院。请求权人可以向任何一个机关提起无效或撤销之诉。
笔者以为，宣告婚姻无效的机关，应仅限于人民法院。宣告程序宜采单一的诉讼程序。在我国，婚姻登记机关是各级民政部门，它们作为国家行政机关，对各种业已成立的婚姻关系是否符合法定结婚要件，应否予以确认无效，是难以作出判断的。再者，婚姻关系是民事法律关系而非行政法律关系，对民事关系效力的判断是司法机关的职权，非属行政机关的权限。而且，宣告婚姻无效并不单纯限于依法解除双方的婚姻关系，还必然涉及到共同财产分割、子女抚养、经济供养、损害赔偿等一系列事关当事人及子女的基本民事权益的事项，这些均超出了婚姻登记机关的职权范围。如果通过行政机关宣告身份关系无效，难免会造成行政权力过分干预私人生活的后果，不利于对当事人民事权益的保护。早在1993年，我国对经济合同法修改时，就删除了合同管理机关可以确认合同无效的规定，在新近颁布的《中华人民共和国合同法》中继续坚持了这一原则。法律对确认财产契约效力机关的规定尚且如此，何况对婚姻这种身份的契约呢？！我国婚姻登记机关的职能，应仅限于对公民结婚或离婚登记予以形式上的审查。只有人民法院才能代表国家，行使审判权，依法对当事人的婚姻效力作出实质性判定，并对相关法律后果作出判决。
（四）宣告婚姻无效的法律后果
修正案草案第12条规定：“无效或撤销的婚姻，
自始无效。当事人不具有夫妻的权利和义务，但同居期间所得的财产，除重婚的以外，按照共同财产分割；对有过错的一方，可以少分或不分。”对此，笔者有不同看法。
首先，自始无效婚与可撤销婚的法律后果应当有所区别。具体来说，前者因其违法程度严重，事关社会的公共秩序与善良风俗，应当自始无效。后者应从法院判决之日起无效，法院的判决不具有溯及力。理由如下：
在民法理论中，民事行为的“无效”与“可撤销”，其法律后果都是自始无效。这在我国《民法通则》第58、59条及《合同法》第56、58条中都有体现。但是，婚姻关系不同于合同关系（财产契约），它是身份关系，是男女两性结合的持续性关系。对财产关系而言，因其有瑕疵而无效或者撤销后，当事人之间相互返还原物，使财产恢复原状是可能的，而男女身心上的结合以及结合期间所生子女，这样一些身份事实，是不可能恢复原状的。再者，可撤销婚在依法撤销之前是实际存在的。对撤销以前所发生的事实，如，子女的出生、双方所为的财产赠与、家事劳动的提供等，如果按照溯及既往的一般原则，显然会造成非常不公平的后果，不利于对当事人（尤其是女方）及子女利益的保护。因此，民法总则关于无效或可撤销的民事行为自始无效的规定，不适用于婚姻关系。对此问题，我国台湾学者亦有论述，“撤销的效力具溯及效力，乃一般原则。但法律有特别规定者，依其规定，如民法第998条规定：‘结婚撤销之效力，不溯及既往。’以顾及身份关系的安全，俾免所生子女成为非婚生子女。”（注：王泽鉴：《民法总则》（增订版），三民书局2000年9月版，第532页。）英美法上取消传统的一律溯及既往原则，代以可撤销婚姻的判决没有溯及力，更是一例。
其次，在无效婚姻的法律后果上，简单一律地宣告“当事人不具有夫妻的权利和义务”，虽然维护了法律的尊严，符合逻辑，却不可避免地忽视了对无效婚姻中生活困难一方及无过错一方的利益保护。可参考英美法中的相关规定，结合我国实际，增加规定：1.宣告婚姻无效时，生活困难的一方可以请求另一方提供必要的经济补偿；2.无过错一方在婚姻被宣告无效时，可以向过错方请求损害赔偿。在婚姻无效制度中增加损害赔偿内容，其功能有两个方面：一是保护善意当事人的利益。修正案草案关于分割共同财产时，“对有过错的一方，可以少分或不分”的做法，对无过错方保护的力度不够。应在此基础上，增加损害赔偿的规定；二是能够扼制此类违法行为的再发生。减少违法婚姻，引导公民按照法律的要求创设婚姻关系，也是建立婚姻无效制度的目的之一。
（五）对子女的特别保护
对于无效婚姻中子女的法律地位，修正案草案第12条规定：“当事人所生的子女，适用本法有关父母子女的规定。”且不论这一规定存在的语法问题，起码法律对无效婚姻中子女地位的态度是不明朗的。可撤销婚姻存续期间出生的子女是婚生子女，这是法院判决不具有溯及力的必然结果。那么，自始无效婚中出生的子女是婚生还是非婚生呢？从逻辑上推论，他们应是非婚生子女。但是，这一严厉后果对子女来说是不公平的，会引起不良的社会后果。对于婚姻的无效，子女是无辜的，父母的婚姻过错不应累及子女。英美法对此问题的规定，具有很大的参考价值。为使子女健康成长，保障他们的基本民事权利，可考虑规定：当事人所生子女视同婚生子女，法院在作出婚姻无效判决时，应当对子女的抚养作出裁决。
五 结语
在对英美法的比较研究中，笔者意外地发现：关于婚姻无效制度，在英美法与中国法之间存在着一个十分有趣的现象：当中国学者和立法机关呼吁并着手建立这一制度时，英美学者却发出疑问：“我们还需要婚姻无效的法律吗？”(Do we need the law of nullity?)（注：同[1],p.28.）这不能不令人困惑！冷静审视、思考这一制度在英美法上的演变历程之后，笔者又不禁释然：社会发展带来人们婚姻家庭观念的转变，使英美法律制度不断地修改、变化。因此，便有了当代美国法律对传统法“关系回溯”理论的折衷和修改，便有了英美法上对无效婚姻中的女方和子女利益的特别保护措施，甚至出现了法官对重婚案件中的女方和子女给予经济救济的判决。由此，亦不难寻到英美法上婚姻无效制度的基本发展轨迹：从维护形式正义逐步转向对维护实质正义的注重。
另一方面，20世纪60年代末，随着无过错离婚制度在英美法上的确立，现在只要婚姻一方愿意，所有婚姻关系都可以通过离婚来解除。所以，英国出现了无效诉讼越来越少的现象。据统计，近30年来，英国平均每年婚姻无效的判决大约只有500件左右，离婚判决则达到15-18万件。英国学者因此作出了无效婚姻制度已日益消亡的判断。（注：Gwynn Davis,The English Law of Nullity，中英完善婚姻家庭法律制度研讨会论文，2000年12月北京。）美国学者哈里·D·格劳斯也认为“当代法律的这一趋势，由《统一结婚离婚法》直接推动。它不但正在加速模糊无效婚与可撤销婚的界限，也使它们与有效 《婚姻无效制度论——从英美法到中国法(第5页)》
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