试论我国推行不良资产证券化的法律环境
【内容提要】鉴于我国的经济、社会环境与西方发达国家相比还远未完善，资产证券化化解我国不良资产的有效性和实用性仍是我们需要探讨的问题。在对资产证券化的研究中，法律环境是确保资产证券化有效设计和运行的关键因素。因此，本文拟从法律视角，结合经济分析，对我国利用资产证券化这一现代投资银行手段处理不良资产过程中面临的问题进行剖析，以求对其在中国的实际运行有所裨益
【摘 要 题】法学与实践
资产证券化于上世纪70年代末在美国产生，90年代开始迅速向全球扩展。目前，美国、欧洲已形成了相当规模的资产证券化市场。许多南美、亚洲国家在金融危机后，也开始进行了一些卓有成效的实践。各国高度重视这一项金融创新，纷纷对本国原有法律进行调整甚至颁布专门的资产证券化立法。巴塞尔银行监管委员会也于1992年向各国监管当局提供了一份工作文件，从监管角度研究了资产证券化的一些问题。(注：该文件名为《资产转移与证券化》，载《巴塞尔银行监管委员会文献汇编》，中国金融出版社1998年版。)在我国，一段时期以来，资产证券也成为金融界与法律界探讨的热门话题，人们尤其关注用资产证券化来解决商业银行的不良资产，因为这与我国当前迫切需要解决的商业银行不良资产过大与国有企业负债过重问题密切相关。经济学家分析，从我国市场经济发展现状看，“中国已基本具备了实施资产证券化的条件”，(注：王开国：《关于中国推行资产证券化问题的思考》，载《经济研究》1999年第6期。)那么显然有必要关注我国现行法律制度为资产证券化创造了什么样的法律环境。2000年11月1日我国公布并实施了《金融资产管理公司条例》，这是我国首次用行政法规的形式规范金融资产管理公司的活动，而金融资产管理公司又是以收购国有银行不良贷款，管理和处置因收购国有银行不良贷款形成的资产为主要业务的金融机构。可以看出，通过法律来规范证券化行为，已成为我国推行资产证券化解决商业银行不良资产主要的、也是必不可少的途径。
附图
资产证券化大致可分为三个阶段(如图1所示)：资产的发起和出售，特设机构(Special Purpose Vehicle,SPV)的建立、运作和证券的发行。以下将根据各阶段的不同特性，结合不良资产证券化的目的，对我国进行资产证券化的法律环境进行分析。
一、资产的发起和出售
资产出售是发起人把经组合的金融资产卖予特设机构(SPV)的行为。即原始权益人(发起人)分析自身的资产证券化融资需求，确定资产证券化目标，根据目标将自己的资产汇集形成一个资产池，特设机构成立后，与原始权益人签订买卖合同，原始权益人将资产池中的资产出售给特设机构。这一阶段涉及诸多法律问题：
1.商业银行能否从事贷款证券化，是否有权出售贷款?
正如前文所述，商业银行的不良资产是证券化努力的核心，与证券化相关的一个引起广泛注意的问题是是否违反了我国有关银行业与证券业分离的法律。我国1995年颁布的《商业银行法》第43条规定商业银行在境内不得从事信托投资和股票业务。(注：1995年颁布的《商业银行法》第43条规定：“商业银行在中华人民共和国境内不得从事信托投资和股票业务，不得投资于非自用不动产；商业银行在中华人民共和国境内不得向非银行金融机构和企业投资。”第3条规定：“商业银行可以经营下列部分或全部业务……经中国人民银行批准的其他业务”。)当然，在证券化过程中，由于SPV的存在，实现不良资产与银行资产的剥离，似乎消除了银行资产直接进入证券市场的嫌疑。但银行作为不良资产的母体，具有为资产的发行提供一定的信用和担保的必要。因而在某种程度上涉足证券市场是不可避免的，由此违背了我国银证分开的原则性规定。解决此问题的一个例证是美国1999年终于通过了一个法案，废除了实施达60几年的Glasssteagall法，(注：即美国银行业和证券业分离的联邦银行法的第四部分。)打开了银行业资本通向证券市场之门。在我国，国务院今年年初也颁布了一项规定，即证券公司可以将其持有的有价证券向银行质押而获得贷款，这也为商业银行与证券市场的贯通开避了一条狭窄的通道。
贷款证券化的形式可以为债券也可以为股票。从第43条来看，商业银行不得从事股票发行，但可以以贷款为抵押发行金融债券，此种证券化方式不存在资产出售，商业银行的风险资产并未减少，资本金也没有增加，资本充足率保持不变；可以说，这并不是一种真正意义上的资产证券化，因为并未实现“真实销售”。
从第3条看，我们并不能得出商业银行有权出售贷款的结论，但应当看到，第3条是相当有弹性的，即“经中国人民银行批准”，因而商业银行完全有可能出售其贷款。2000年11月1日公布并实施的《金融资产管理公司条例》第11条更是明文规定“金融资产管理公司按照国务院确定的范围和额度收购国有银行不良贷款；超出确定的范围或者额度收购的，须经国务院专项审批。”这无疑为商业银行向金融资产管理公司出售贷款开了绿灯。
2.资产出售方式是否可行?
资产出售方式通常有三种：债务更新(novation)、转让(assignment)、从属参与(sub-participation)。
(1)债务更新，即先行终止发起人与资产债务人之间的债务合约，再由SPV与债务人之间按原合约还款条件订立一份新合约来替换原来的债务合约。这样，把发起人与资产债务人之间的债权债务关系转换为SPV与债务人之间的债权债务关系。
更新形式是最为完备，简单、严格的方式。从法律角度来看，其实质是一种合同的转让。即广义上的合同变更：在不改变合同内容的情况下，变更合同的债权人或合同的债务人。在我国，这一资产出售方式是有法律保障的。1999年的《合同法》第77条规定：“当事人协商一致，可以变更合同。”然而更新形式的缺点也是很明显的，即成本高，效率低，尤其是当债务人数量较大时，要与债务人逐一商谈合同将耗费巨大成本，影响资产证券化的进程，因而在国际上很少使用。
(2)转让形式，即在没有资产债务人参与的情况下，发起人通过一定的法律手段将待转让资产项下的债权转让给SPV，而无须更改、终止原有合同，但需有原合同的条款支持(即原合同无禁止转让条款)，并且必须通知债务人。相对于更新形式，转让形式由于没有债务人的参与，因而成本较低，效率较高，在国际上广为运用，但在我国却存在法律障碍。
转让形式属于合同权利的转让，合同权利的转让是否以债务人的同意为前提，法学上有三种观点：1.自由主义，转让合同权利，无需债务人同意，也无需通知债务人；2.通知主义，无需债务人同意，但必须通知债务人，非通知不得享有合同权利；3.同意主义，即必须经债务人同意。
《合同法》第79条规定：“债权人可以将合同的权利全部或部分转让给第三人”，第80条规定“债权人转让权利的，应当通知债务人，未经通知的，该转让对债务人不发生效力”。显然，《合同法》的规
新出台的《金融资产管理公司条例》第13条规定：“金融资产管理公司收购不良贷款后，即取得原债权人对债务人的各项权利。原借款合同的债务人、担保人及有关当事人应当继续履行合同规定的义务”。可见《条例》并没有专门阐述合同转让的通知问题，但却隐含有一旦收购权利义务自然转移的倾向，说明立法的倾向是相对自由主义。
3.从属参与。指从属参与发起人与资产债务人之间合约继续有效，特设载 《试论我国推行不良资产证券化的法律环境》
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【摘 要 题】法学与实践
资产证券化于上世纪70年代末在美国产生，90年代开始迅速向全球扩展。目前，美国、欧洲已形成了相当规模的资产证券化市场。许多南美、亚洲国家在金融危机后，也开始进行了一些卓有成效的实践。各国高度重视这一项金融创新，纷纷对本国原有法律进行调整甚至颁布专门的资产证券化立法。巴塞尔银行监管委员会也于1992年向各国监管当局提供了一份工作文件，从监管角度研究了资产证券化的一些问题。(注：该文件名为《资产转移与证券化》，载《巴塞尔银行监管委员会文献汇编》，中国金融出版社1998年版。)在我国，一段时期以来，资产证券也成为金融界与法律界探讨的热门话题，人们尤其关注用资产证券化来解决商业银行的不良资产，因为这与我国当前迫切需要解决的商业银行不良资产过大与国有企业负债过重问题密切相关。经济学家分析，从我国市场经济发展现状看，“中国已基本具备了实施资产证券化的条件”，(注：王开国：《关于中国推行资产证券化问题的思考》，载《经济研究》1999年第6期。)那么显然有必要关注我国现行法律制度为资产证券化创造了什么样的法律环境。2000年11月1日我国公布并实施了《金融资产管理公司条例》，这是我国首次用行政法规的形式规范金融资产管理公司的活动，而金融资产管理公司又是以收购国有银行不良贷款，管理和处置因收购国有银行不良贷款形成的资产为主要业务的金融机构。可以看出，通过法律来规范证券化行为，已成为我国推行资产证券化解决商业银行不良资产主要的、也是必不可少的途径。
附图
资产证券化大致可分为三个阶段(如图1所示)：资产的发起和出售，特设机构(Special Purpose Vehicle,SPV)的建立、运作和证券的发行。以下将根据各阶段的不同特性，结合不良资产证券化的目的，对我国进行资产证券化的法律环境进行分析。
一、资产的发起和出售
资产出售是发起人把经组合的金融资产卖予特设机构(SPV)的行为。即原始权益人(发起人)分析自身的资产证券化融资需求，确定资产证券化目标，根据目标将自己的资产汇集形成一个资产池，特设机构成立后，与原始权益人签订买卖合同，原始权益人将资产池中的资产出售给特设机构。这一阶段涉及诸多法律问题：
1.商业银行能否从事贷款证券化，是否有权出售贷款?
正如前文所述，商业银行的不良资产是证券化努力的核心，与证券化相关的一个引起广泛注意的问题是是否违反了我国有关银行业与证券业分离的法律。我国1995年颁布的《商业银行法》第43条规定商业银行在境内不得从事信托投资和股票业务。(注：1995年颁布的《商业银行法》第43条规定：“商业银行在中华人民共和国境内不得从事信托投资和股票业务，不得投资于非自用不动产；商业银行在中华人民共和国境内不得向非银行金融机构和企业投资。”第3条规定：“商业银行可以经营下列部分或全部业务……经中国人民银行批准的其他业务”。)当然，在证券化过程中，由于SPV的存在，实现不良资产与银行资产的剥离，似乎消除了银行资产直接进入证券市场的嫌疑。但银行作为不良资产的母体，具有为资产的发行提供一定的信用和担保的必要。因而在某种程度上涉足证券市场是不可避免的，由此违背了我国银证分开的原则性规定。解决此问题的一个例证是美国1999年终于通过了一个法案，废除了实施达60几年的Glasssteagall法，(注：即美国银行业和证券业分离的联邦银行法的第四部分。)打开了银行业资本通向证券市场之门。在我国，国务院今年年初也颁布了一项规定，即证券公司可以将其持有的有价证券向银行质押而获得贷款，这也为商业银行与证券市场的贯通开避了一条狭窄的通道。
贷款证券化的形式可以为债券也可以为股票。从第43条来看，商业银行不得从事股票发行，但可以以贷款为抵押发行金融债券，此种证券化方式不存在资产出售，商业银行的风险资产并未减少，资本金也没有增加，资本充足率保持不变；可以说，这并不是一种真正意义上的资产证券化，因为并未实现“真实销售”。
从第3条看，我们并不能得出商业银行有权出售贷款的结论，但应当看到，第3条是相当有弹性的，即“经中国人民银行批准”，因而商业银行完全有可能出售其贷款。2000年11月1日公布并实施的《金融资产管理公司条例》第11条更是明文规定“金融资产管理公司按照国务院确定的范围和额度收购国有银行不良贷款；超出确定的范围或者额度收购的，须经国务院专项审批。”这无疑为商业银行向金融资产管理公司出售贷款开了绿灯。
2.资产出售方式是否可行?
资产出售方式通常有三种：债务更新(novation)、转让(assignment)、从属参与(sub-participation)。
(1)债务更新，即先行终止发起人与资产债务人之间的债务合约，再由SPV与债务人之间按原合约还款条件订立一份新合约来替换原来的债务合约。这样，把发起人与资产债务人之间的债权债务关系转换为SPV与债务人之间的债权债务关系。
更新形式是最为完备，简单、严格的方式。从法律角度来看，其实质是一种合同的转让。即广义上的合同变更：在不改变合同内容的情况下，变更合同的债权人或合同的债务人。在我国，这一资产出售方式是有法律保障的。1999年的《合同法》第77条规定：“当事人协商一致，可以变更合同。”然而更新形式的缺点也是很明显的，即成本高，效率低，尤其是当债务人数量较大时，要与债务人逐一商谈合同将耗费巨大成本，影响资产证券化的进程，因而在国际上很少使用。
(2)转让形式，即在没有资产债务人参与的情况下，发起人通过一定的法律手段将待转让资产项下的债权转让给SPV，而无须更改、终止原有合同，但需有原合同的条款支持(即原合同无禁止转让条款)，并且必须通知债务人。相对于更新形式，转让形式由于没有债务人的参与，因而成本较低，效率较高，在国际上广为运用，但在我国却存在法律障碍。
转让形式属于合同权利的转让，合同权利的转让是否以债务人的同意为前提，法学上有三种观点：1.自由主义，转让合同权利，无需债务人同意，也无需通知债务人；2.通知主义，无需债务人同意，但必须通知债务人，非通知不得享有合同权利；3.同意主义，即必须经债务人同意。
《合同法》第79条规定：“债权人可以将合同的权利全部或部分转让给第三人”，第80条规定“债权人转让权利的，应当通知债务人，未经通知的，该转让对债务人不发生效力”。显然，《合同法》的规
定属于通知主义，且对转让形式不形成法律障碍，但《民法通则》却又有不同规定，《民法通则》第91条规定：“合同一方将合同权利、义务全部或部分转让第三人，应当取得合同另一方的同意，并不得牟利”。这符合同意主义，如果以此为规则进行操作，即需分别取得各债务人的同意，则转让形式会同更新形式一样，耗费大量成本，效率低下。同时，我们也应当看到针对合同转让的同一问题，《合同法》与《民法通则》的规定在法律原则上有出入，这体现了我国法律体系还缺乏一致性，有待于进一步完善。
新出台的《金融资产管理公司条例》第13条规定：“金融资产管理公司收购不良贷款后，即取得原债权人对债务人的各项权利。原借款合同的债务人、担保人及有关当事人应当继续履行合同规定的义务”。可见《条例》并没有专门阐述合同转让的通知问题，但却隐含有一旦收购权利义务自然转移的倾向，说明立法的倾向是相对自由主义。
3.从属参与。指从属参与发起人与资产债务人之间合约继续有效，特设载 《试论我国推行不良资产证券化的法律环境》
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