试论检察监督与司法公正/傅欣法律论文网
考虑补偿问题”。〔7〕①而对于这种不论是形式上还是实质上的正义，波斯纳直接指出“形式正义与实质正义的不可兼顾性”的命题。⑻张保生对此进行了解释：“形式正义的理想”在于“把一致适用的普遍规则看作正义的基础，并认为只有独立于相对冲突的价值观而选择的标准或原则”“才是真正有效的”这样一种观点“无视社会现实生活中不同原则和价值观念的冲突”，“往往造成实质上的不正义”。⑼对于这种两种正义之间的潜在矛盾，龙宗智解释说“在一个不尽如人意的法治环境中在多方面条件的制约下，我们无论是制度改革还是程序操作，都只能追求一种相对合理，不能企求尽善尽美”。⑽作为对这种相对合理主义的支持，博登海默援引庞德的论点“历史始终是在推崇广泛的自由裁量权和坚持严格细致的规则之间来回摆动。”而且，某一制度的成功在于它“成功地达到并且维持了极端任意的权力与极端受限制的权力之间的平衡。”⑾另外为了从反面论证实体公正与程序公正的不可能，冯耀辉指出“实体公正是以准确认定案件事实为基础的。但是诉讼不同于科学实验，它是运用一种证据去证明已经发生了的无法再实现的事实的活动，而案件中各种证据的情况是错综复杂的，人们对证据的收集也受时间、空间等有关条件的限制，加上人类自身认识能力的有限性，便决定了司法人员对案件事实的认识，不可避免地带有一定局限性、模糊性，甚至是错误的。由此可见，实体公正也具有局限性、模糊性，甚至是错误的。与实体公正相比，程序公正的规则一般都比较明确，具有可操作性。”⑿他为此进一步引入其他学者的观点，“恩格斯在谈到正义观念时指出‘关于永恒公平的观念不仅因时、因地而变，甚至也因人而异’它是如米尔柏格正确说过的那样，一个人有一个理解”，“美国法学家博登海默甚至把它形象地描述为‘正义具有一张海神般的脸，变化无常，随时可以呈现不同的形态，并且具有极不相同的面貌’”。⑿
上述各学者对法学意义上的正义及相关概念各抒己见，尤其最后恩格斯与博登海默明确了正义的变化性，但均未能指出正义的实质根源。②为此，吴思首先指出了正义变化中存在的规律，将其称之为“元规则”，用以称呼那些选择或决定规则的规则，即“位于更高和更抽象层次的规则”。⒀其后他强调“暴动可以压倒所有规则”，因为“简单的逻辑告诉我们，在发生争执的时候，如果在肉体上消灭对手很合算，那么，只要拔出刀来，问对手想死想活，任何争执都不难解决，任何意义都不难统一。这种逻辑所蕴涵的更一般的道理是：在挑选规则的时候，拥有让对手得不偿失的伤害能力的一方拥有否决权。死亡是最彻底的损失，所以，暴力最强者拥有最高否决权。”所以，他认为“暴力最强者可以选择并修改正义观念本身”。这也是西塞罗认为“正义之母不是自然，而是软弱”的原因。⒁因为只有弱者希望有一种称为“正义”的事物来保护自己，而暴力最强者是自己保护自己。另外，吴思也看到“在长时间段上，平民的选择和对策，从热烈拥护到俯首帖耳到懒惰怠工到接竿而起，可以决定暴力竞争胜利者的选择的收益和成本，决定暴力竞争胜利者的‘兴亡荣辱’从而间接地影响统治者对法规的选择，对正义观念的选择”，从而体现了正义在另一层面的普遍性。但这种普遍性并不以意见的多少为转移，而仅以斗争双方的力量对比为标准。
基于上述学者的的观点，本人认为，正义的观点，或者说涵义，应放在两个层面上进行明确：在法学层面上，正义作为法律永远追求的价值目标，整体上指一种公正、公平、平等的理念，包涵实质正义与形式正义两方面内容；在实质层面或者政治层面上，正义是暴力最强者与其他群体互动过程中产生的一种选择，这种选择手对暴力最强者自身有利，其次不至于危及其他群体的基本利益——生命。
而针对法学层面上的正义的涵义，对于法与正义的关系问题，几乎所有学者都赞同正义是法的价值追求之一，是法的标准之一的这样一种观点。例如博登海默便说“正义一直被描述为一种更高的法律，而且社会中的实在法应与其相符合。如果正义的概念被认为就是严格适用于实在法，而不考虑实在法的的内容，那么就违反了该概念的普遍惯用法”。⒂周旺生与之观点相同，“法有应然法与实然法、理想法与现实法的区别。应然法或理想法在一定程度上可以说就是正义，法律正义就是法中的应然性或理想性成分的主要体现。实然法或现实法则指实际生活中真实存在的法，它们有的是体现和符合正义的，有的与正义无涉，有的则与正义相悖。”“正义是存在与自然之中的，成文法或民族惯例应当与包涵在自然之中的正义保持一致；正义是正义，法是法，法应当努力合乎正义，但不等于正义。”⒃
在明确了法与正义的关系，即在实然法层面上的法永远只能接近正义永远只能以正义或曰公正作为其价值追求之后，就可以进一步讨论司法公正的问题了。
司法的“司”就是“掌管、操纵”的意思。而“司法”一词在不同使用情景下有不同涵义。首先，在我国，《宪法》规定，司法就是指人民法院、人民检察院依法定职权与程序，具体适用法律处理诉讼案件的专门活动。从西方国家三权分立的理论与社会制度上看，司法是指与立法、行政相对应的法院的审判活动。而在严格区分司法与一般执法活动的基础上，司法具有更高要求的程序性、中立性、专业性，并且执法是一种行为过程与行为结果的统一体，而司法是对这一统一体进行判断的过程与经过判断后得出结论，并且这种结论对执法的统一体产生影响的另一统一体。
而既然公正在法学层面上分为实体公正与程序公正，司法公正就应相应地分为结果上的司法公正与程序上的司法公正。由于上文中讨论正义时未对正义的外延进行讨论，在此先区分一下实体公正与程序公正。实体公证包括案件事实真相的发现与实体法的正确适用以及结果的公正、公平。程序公正是指诉讼流程、诉讼方式、诉讼步骤在具有正当合理性的前提下诉讼参与人受到公平的对待。⑹在此前提下，实体公正、程序公正这对概念与实质正义、形式正义这对概念是不同的。后一对概念中实质正义是指法律是建立在努力向正义接近的基础上，以及正确适用这样的法律后，结果也努力接近正义的可能性。形式正义就是正确适用法律的过程，而不涉及法律本身是否正义的问题。例如诉讼法中的“回避原则”，是纯粹的程序性规定，对于第一对概念中的实体公正与程序公正来说，是与实体公正无关的，只体现程序公正；而对于第二对概念中的实质正义与形式正义而言，“回避原则”的立法初衷是为了
也正是因为实体公正与程序公正二者中，前者着眼于结果的公正而后者着眼于过程的公正，所以二者作为司法公正的两方面是相互无涉的，各自负责各自的领域。从逻辑学上也可以这样解释：有程序公正不一定就会实体公正；要想实现实体公正不一定必须要求程序公正。而这也是相对工具主义程序理论的基础。该理论:认为法律程序是用以确保实体法实施的工具与手段，应首先肯定实体法的终极性作用，并兼顾程序的独立性价值。⒅这种理论在美学上可视为完美主义，因为它期望实体公正与程序公正的整体的完美无缺的实现。但各国实践都表明，真正的完美无缺的实现司法公正在现实中并不存在——或者如大陆法系国家一样注重实体结果的公正（或者说是国家、社会公共利益的维护）而牺牲某些个人权利，甚至漠视程序的权利；或者如英美法系国家一样首先强调当事人的受宪法保护的权利，制定如“非法证据排除规则”之类的严格程序，但也在不同程度上损害了实质的结果的公正。应该说，最初将司法公正分割成实体公正与程序公正，从价值论或作用的角度上讲，程序公正着眼于限制可能产生的一切的权力或权利的恣意；而实体公正从另一个角度观察是否存在恣意：合法的使用权力或者权利就不是恣意。从这个观点上讲，实体公正与程序公正永远是一对矛盾统一体：二者统一于对恣意的相同的否定性态度，矛盾却在于实体公正作为恣意的评判者，却以审判的结果在最后出现，而程序公正作为恣意的管理者却在管理着不知是否为恣意的东西——既可能正确地限制住将在最后被实体公正评价为恣意的东西，也有可能限制住在最后被实体公正评价为自由的行为。③而正因为实体公正与程序公正作为矛盾的统一体，才使司法公正永远的披上了一层面纱，使观察者无法完全看透。也正由于这样一种略带着人类无法解决的悲哀，才使司法公正作为司法工作人员的永远的价值追求而 《试论检察监督与司法公正/傅欣法律论文网(第2页)》
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上述各学者对法学意义上的正义及相关概念各抒己见，尤其最后恩格斯与博登海默明确了正义的变化性，但均未能指出正义的实质根源。②为此，吴思首先指出了正义变化中存在的规律，将其称之为“元规则”，用以称呼那些选择或决定规则的规则，即“位于更高和更抽象层次的规则”。⒀其后他强调“暴动可以压倒所有规则”，因为“简单的逻辑告诉我们，在发生争执的时候，如果在肉体上消灭对手很合算，那么，只要拔出刀来，问对手想死想活，任何争执都不难解决，任何意义都不难统一。这种逻辑所蕴涵的更一般的道理是：在挑选规则的时候，拥有让对手得不偿失的伤害能力的一方拥有否决权。死亡是最彻底的损失，所以，暴力最强者拥有最高否决权。”所以，他认为“暴力最强者可以选择并修改正义观念本身”。这也是西塞罗认为“正义之母不是自然，而是软弱”的原因。⒁因为只有弱者希望有一种称为“正义”的事物来保护自己，而暴力最强者是自己保护自己。另外，吴思也看到“在长时间段上，平民的选择和对策，从热烈拥护到俯首帖耳到懒惰怠工到接竿而起，可以决定暴力竞争胜利者的选择的收益和成本，决定暴力竞争胜利者的‘兴亡荣辱’从而间接地影响统治者对法规的选择，对正义观念的选择”，从而体现了正义在另一层面的普遍性。但这种普遍性并不以意见的多少为转移，而仅以斗争双方的力量对比为标准。
基于上述学者的的观点，本人认为，正义的观点，或者说涵义，应放在两个层面上进行明确：在法学层面上，正义作为法律永远追求的价值目标，整体上指一种公正、公平、平等的理念，包涵实质正义与形式正义两方面内容；在实质层面或者政治层面上，正义是暴力最强者与其他群体互动过程中产生的一种选择，这种选择手对暴力最强者自身有利，其次不至于危及其他群体的基本利益——生命。
而针对法学层面上的正义的涵义，对于法与正义的关系问题，几乎所有学者都赞同正义是法的价值追求之一，是法的标准之一的这样一种观点。例如博登海默便说“正义一直被描述为一种更高的法律，而且社会中的实在法应与其相符合。如果正义的概念被认为就是严格适用于实在法，而不考虑实在法的的内容，那么就违反了该概念的普遍惯用法”。⒂周旺生与之观点相同，“法有应然法与实然法、理想法与现实法的区别。应然法或理想法在一定程度上可以说就是正义，法律正义就是法中的应然性或理想性成分的主要体现。实然法或现实法则指实际生活中真实存在的法，它们有的是体现和符合正义的，有的与正义无涉，有的则与正义相悖。”“正义是存在与自然之中的，成文法或民族惯例应当与包涵在自然之中的正义保持一致；正义是正义，法是法，法应当努力合乎正义，但不等于正义。”⒃
在明确了法与正义的关系，即在实然法层面上的法永远只能接近正义永远只能以正义或曰公正作为其价值追求之后，就可以进一步讨论司法公正的问题了。
司法的“司”就是“掌管、操纵”的意思。而“司法”一词在不同使用情景下有不同涵义。首先，在我国，《宪法》规定，司法就是指人民法院、人民检察院依法定职权与程序，具体适用法律处理诉讼案件的专门活动。从西方国家三权分立的理论与社会制度上看，司法是指与立法、行政相对应的法院的审判活动。而在严格区分司法与一般执法活动的基础上，司法具有更高要求的程序性、中立性、专业性，并且执法是一种行为过程与行为结果的统一体，而司法是对这一统一体进行判断的过程与经过判断后得出结论，并且这种结论对执法的统一体产生影响的另一统一体。
而既然公正在法学层面上分为实体公正与程序公正，司法公正就应相应地分为结果上的司法公正与程序上的司法公正。由于上文中讨论正义时未对正义的外延进行讨论，在此先区分一下实体公正与程序公正。实体公证包括案件事实真相的发现与实体法的正确适用以及结果的公正、公平。程序公正是指诉讼流程、诉讼方式、诉讼步骤在具有正当合理性的前提下诉讼参与人受到公平的对待。⑹在此前提下，实体公正、程序公正这对概念与实质正义、形式正义这对概念是不同的。后一对概念中实质正义是指法律是建立在努力向正义接近的基础上，以及正确适用这样的法律后，结果也努力接近正义的可能性。形式正义就是正确适用法律的过程，而不涉及法律本身是否正义的问题。例如诉讼法中的“回避原则”，是纯粹的程序性规定，对于第一对概念中的实体公正与程序公正来说，是与实体公正无关的，只体现程序公正；而对于第二对概念中的实质正义与形式正义而言，“回避原则”的立法初衷是为了
体现实质正义的，而能否真正做到在审判中有关人员进行回避，是是否体现形式正义的关键。因此，实体公正与实质正义交叉于审判结果的公正、公平，程序公正与形式正义交叉于正确的法律适用。
也正是因为实体公正与程序公正二者中，前者着眼于结果的公正而后者着眼于过程的公正，所以二者作为司法公正的两方面是相互无涉的，各自负责各自的领域。从逻辑学上也可以这样解释：有程序公正不一定就会实体公正；要想实现实体公正不一定必须要求程序公正。而这也是相对工具主义程序理论的基础。该理论:认为法律程序是用以确保实体法实施的工具与手段，应首先肯定实体法的终极性作用，并兼顾程序的独立性价值。⒅这种理论在美学上可视为完美主义，因为它期望实体公正与程序公正的整体的完美无缺的实现。但各国实践都表明，真正的完美无缺的实现司法公正在现实中并不存在——或者如大陆法系国家一样注重实体结果的公正（或者说是国家、社会公共利益的维护）而牺牲某些个人权利，甚至漠视程序的权利；或者如英美法系国家一样首先强调当事人的受宪法保护的权利，制定如“非法证据排除规则”之类的严格程序，但也在不同程度上损害了实质的结果的公正。应该说，最初将司法公正分割成实体公正与程序公正，从价值论或作用的角度上讲，程序公正着眼于限制可能产生的一切的权力或权利的恣意；而实体公正从另一个角度观察是否存在恣意：合法的使用权力或者权利就不是恣意。从这个观点上讲，实体公正与程序公正永远是一对矛盾统一体：二者统一于对恣意的相同的否定性态度，矛盾却在于实体公正作为恣意的评判者，却以审判的结果在最后出现，而程序公正作为恣意的管理者却在管理着不知是否为恣意的东西——既可能正确地限制住将在最后被实体公正评价为恣意的东西，也有可能限制住在最后被实体公正评价为自由的行为。③而正因为实体公正与程序公正作为矛盾的统一体，才使司法公正永远的披上了一层面纱，使观察者无法完全看透。也正由于这样一种略带着人类无法解决的悲哀，才使司法公正作为司法工作人员的永远的价值追求而 《试论检察监督与司法公正/傅欣法律论文网(第2页)》
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