论侵权行为一般化和类型化及其我国侵权行为法立法模式选择
系国家的侵权行为立 法的状况而言，是准确的理解。
还可以作为佐证的是我国《大清民律草案》和《民国民律草案》关于侵权行为一般条 款的规定。在《大清民律草案》中，关于侵权行为一般条款的上述内容，规定在第945 条至947条三个条文中，基本内容都是一样的。即：第945条规定：“因故意或过失侵他 人之权利而不法者，于因加侵害而生之损害，负赔偿之责任。前项规定，于失火事件不 适用之。”第946条规定：“因故意或过失违反保护他人之法律者，视为前条之加害人 ”。第947条规定：“以背于善良风俗之方法，故意加损害于他人者，视为第945条之加 害人”。第946条规定的：“因故意或过失违反保护他人之法律者，视为前条之加害人 ”至《民国民律草案》，则规定了两个条文，即将《大清民律草案》的前两个条文合并 为一个条文。第246条规定：“因故意或过失不法侵害他人之权利者，负损害赔偿责任 。故意以有伤风化方法侵害他人权利者，亦同”。第247条规定：“因故意或过失违背 保护他人之法律者，视为前条之侵权行为人”(注：在民国正式立法时候，则将这三个 内容完整的规定在一个条文中，作为侵权行为一般化的一个统一的条文。)。从《大清 民律草案》到《民国民律草案》一直到我国台湾民法关于侵权行为一般条款的上述变化 ，也证明了这三个条文到最后的一个条文，才是真正的侵权行为一般条款(注：杨立新. 大清民律草案、民国民律草案[Z].长春：吉林人民出版社，2002.123-124.)。
所以，从一般意义上说，侵权行为的一般条款并不是关于概括所有的侵权行为请求权 的条款，而只是关于一般侵权行为的概括性条款。其含义是，侵权行为法的一般条款， 是指概括一般侵权行为的特点和构成要件的侵权行为法条款，它将一般侵权行为的基本 构成要件和基本特征进行概括，作为一般侵权行为请求权的基础的条款。因此，侵权行 为一般条款实际上是关于一般侵权行为的条款，是为自己的行为负责的侵权行为的条款 ，是为过错或者违法性行为所造成损害承担责任的侵权行为条款，而不是概括所有的侵 权行为及其请求权的条款(注：其中，关于为自己行为负责的特征，是全部一般侵权行 为的基本特征，而概括的过错或者违法性的特征，分别是法国法一般侵权行为特征和德 国法一般侵权行为的特征。法国法规定的一般侵权行为，就是有过错为其特点，而德国 法规定一般侵权行为的基本特点，就是违法性。)。
(二)大陆法系侵权行为一般化的发展过程
大陆法系侵权行为法采用一般化的立法模式，经历了一个渐进的发展过程，这个过程 贯穿了大陆法系侵权行为法发展的整个过程，大致可分为五个阶段，各有其代表模式。
1.古代法时期
在历史上，无论是两河流域的立法还是其他国家古老的立法，凡是关于侵权行为法律 规定的都是具体规定，并没有对侵权行为做出一个概括的、一般化的条文。在4000多年 以前的乌尔第三王朝的《乌尔纳姆法典》中，关于侵权行为的规定都是极为具体的规定 ，例如“殴打自由民之女，致堕其身内之物者，应赔偿银三分之一明那”(注：杨立新. 侵权法论[M].长春：吉林人民出版社，2000.113.)。
在中国，同样是这种情况。在中国的古代立法中，关于侵权行为的立法散见于古代律 令的各个篇章中，就不同的侵权行为做出不同的规定，直到《唐律·杂律》中，才有侵 害财产权的较为概括的条文，即“诸弃毁亡失及误毁官私器物者，各备偿(赔偿)”。这 一条文就具有较高的概括性，表明了我国古代侵权行为法发展的先进程度(注：杨立新. 疑难民事纠纷司法对策[M].长春：吉林人民出版社，1991.207.)。但是，这一条文并不 是侵权行为的一般条款，而仅仅是关于侵害财产权的具有一定概括性的条文。
2.罗马法时期
应当认为，古代罗马法尤其是后期的罗马法，对侵权行为的一般化进程起到了巨大的 推动作用，开启了大陆法系侵权行为法一般化的历史进程。这就是罗马法关于私犯和准 私犯的规定。
早期罗马法对侵权行为并没有做出私犯和准私犯的划分，采用的也是规定具体侵权行 为的做法。查士丁尼制定罗马法典，将侵权行为分为私犯和准私犯，其中私犯就是后来 被概括为一般侵权行为的侵权行为，按照查士丁尼《法学总论》的规定，私犯包括四种 类型，即：(1)盗窃；(2)抢劫；(3)财产上的损害；(4)人身伤害。由于罗马法对私犯的 规定属于刑民不分，所以，罗马法上的私犯既是侵权行为，也是犯罪行为，因而盗窃和 抢劫也在其中。不过，按照一般的理解，罗马法上的私犯即一般侵权行为，就是对人私 犯和对物私犯。这些私犯，都是行为人自己实施的侵权行为，具有一般侵权行为的基本 特征，因而与准私犯不同。尽管罗马法在区分私犯和准私犯的界限上没有严格的区别， 只是以后有新的违法行为产生，称之为准私犯(注：
正是由于罗马法对侵权行为采取了这样的划分，才开始了侵权行为法的侵权行为一般 化的历史进程，私犯就被以后的立法概括为一般侵权行为，出现了大陆法系中的侵权行 为一般条款。看来，历史的发展就是由某些看起来属于偶然，实际上蕴涵了历史发展必 然的事件所构成的，这就是历史发展的规律性。侵权行为法的发展同样如此。
3.法国法
直至1804年《法国民法典》的诞生，人类社会才真正完成了侵权行为一般化的侵权行 为法立法进程。这就是将侵权行为的基本内容进行了最为概括的、最为一般化的规定， 在第1382条和第1383条两个关于一般侵权行为(只排除少数的准侵权行为)的条文中，概 括了几乎90%以上的侵权行为，任何行为侵害了他人的权利所造成的损害，只要符合这 个侵权行为一般条款规定的要求，就可以请求损害赔偿，以救济自己的损害，不必再去 寻找具体的侵权行为的法律规定，改变了只有按照这样的具体条文规定，才能请求损害 赔偿的习惯做法。因此，《法国民法典》第1382条和第1383条才是真正的侵权行为的一 般条款，这就是将侵权行为做了最大限度概括的一般化条文(注：关于《法国民法典》 第1382条和1383条的关系，在国内翻译的文本上，总是有不足，这就是将第1382条翻译 为“过错”或者“过失”，而将第1383条翻译为“懈怠”和“疏忽”。这样，这两个条 文的内容就发生了重合，无法确认这两个条文的区别。因此，笔者认为前者指的是“故 意”，后者指的是“过失”。德国学者克雷斯蒂安·冯·巴尔在他的《欧洲比较侵权行 为法》一书中，是这样解释的：在法国民 《论侵权行为一般化和类型化及其我国侵权行为法立法模式选择(第2页)》
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还可以作为佐证的是我国《大清民律草案》和《民国民律草案》关于侵权行为一般条 款的规定。在《大清民律草案》中，关于侵权行为一般条款的上述内容，规定在第945 条至947条三个条文中，基本内容都是一样的。即：第945条规定：“因故意或过失侵他 人之权利而不法者，于因加侵害而生之损害，负赔偿之责任。前项规定，于失火事件不 适用之。”第946条规定：“因故意或过失违反保护他人之法律者，视为前条之加害人 ”。第947条规定：“以背于善良风俗之方法，故意加损害于他人者，视为第945条之加 害人”。第946条规定的：“因故意或过失违反保护他人之法律者，视为前条之加害人 ”至《民国民律草案》，则规定了两个条文，即将《大清民律草案》的前两个条文合并 为一个条文。第246条规定：“因故意或过失不法侵害他人之权利者，负损害赔偿责任 。故意以有伤风化方法侵害他人权利者，亦同”。第247条规定：“因故意或过失违背 保护他人之法律者，视为前条之侵权行为人”(注：在民国正式立法时候，则将这三个 内容完整的规定在一个条文中，作为侵权行为一般化的一个统一的条文。)。从《大清 民律草案》到《民国民律草案》一直到我国台湾民法关于侵权行为一般条款的上述变化 ，也证明了这三个条文到最后的一个条文，才是真正的侵权行为一般条款(注：杨立新. 大清民律草案、民国民律草案[Z].长春：吉林人民出版社，2002.123-124.)。
所以，从一般意义上说，侵权行为的一般条款并不是关于概括所有的侵权行为请求权 的条款，而只是关于一般侵权行为的概括性条款。其含义是，侵权行为法的一般条款， 是指概括一般侵权行为的特点和构成要件的侵权行为法条款，它将一般侵权行为的基本 构成要件和基本特征进行概括，作为一般侵权行为请求权的基础的条款。因此，侵权行 为一般条款实际上是关于一般侵权行为的条款，是为自己的行为负责的侵权行为的条款 ，是为过错或者违法性行为所造成损害承担责任的侵权行为条款，而不是概括所有的侵 权行为及其请求权的条款(注：其中，关于为自己行为负责的特征，是全部一般侵权行 为的基本特征，而概括的过错或者违法性的特征，分别是法国法一般侵权行为特征和德 国法一般侵权行为的特征。法国法规定的一般侵权行为，就是有过错为其特点，而德国 法规定一般侵权行为的基本特点，就是违法性。)。
(二)大陆法系侵权行为一般化的发展过程
大陆法系侵权行为法采用一般化的立法模式，经历了一个渐进的发展过程，这个过程 贯穿了大陆法系侵权行为法发展的整个过程，大致可分为五个阶段，各有其代表模式。
1.古代法时期
在历史上，无论是两河流域的立法还是其他国家古老的立法，凡是关于侵权行为法律 规定的都是具体规定，并没有对侵权行为做出一个概括的、一般化的条文。在4000多年 以前的乌尔第三王朝的《乌尔纳姆法典》中，关于侵权行为的规定都是极为具体的规定 ，例如“殴打自由民之女，致堕其身内之物者，应赔偿银三分之一明那”(注：杨立新. 侵权法论[M].长春：吉林人民出版社，2000.113.)。
在中国，同样是这种情况。在中国的古代立法中，关于侵权行为的立法散见于古代律 令的各个篇章中，就不同的侵权行为做出不同的规定，直到《唐律·杂律》中，才有侵 害财产权的较为概括的条文，即“诸弃毁亡失及误毁官私器物者，各备偿(赔偿)”。这 一条文就具有较高的概括性，表明了我国古代侵权行为法发展的先进程度(注：杨立新. 疑难民事纠纷司法对策[M].长春：吉林人民出版社，1991.207.)。但是，这一条文并不 是侵权行为的一般条款，而仅仅是关于侵害财产权的具有一定概括性的条文。
2.罗马法时期
应当认为，古代罗马法尤其是后期的罗马法，对侵权行为的一般化进程起到了巨大的 推动作用，开启了大陆法系侵权行为法一般化的历史进程。这就是罗马法关于私犯和准 私犯的规定。
早期罗马法对侵权行为并没有做出私犯和准私犯的划分，采用的也是规定具体侵权行 为的做法。查士丁尼制定罗马法典，将侵权行为分为私犯和准私犯，其中私犯就是后来 被概括为一般侵权行为的侵权行为，按照查士丁尼《法学总论》的规定，私犯包括四种 类型，即：(1)盗窃；(2)抢劫；(3)财产上的损害；(4)人身伤害。由于罗马法对私犯的 规定属于刑民不分，所以，罗马法上的私犯既是侵权行为，也是犯罪行为，因而盗窃和 抢劫也在其中。不过，按照一般的理解，罗马法上的私犯即一般侵权行为，就是对人私 犯和对物私犯。这些私犯，都是行为人自己实施的侵权行为，具有一般侵权行为的基本 特征，因而与准私犯不同。尽管罗马法在区分私犯和准私犯的界限上没有严格的区别， 只是以后有新的违法行为产生，称之为准私犯(注：
周丹.罗马法原论[M].北京：商务印 书馆，1994，785.)，但是凑巧的是，这种私犯和准私犯的划分，恰好反映了私犯调整 的是现代意义上的一般侵权行为、准私犯调整的是特殊侵权行为的基本分野。
正是由于罗马法对侵权行为采取了这样的划分，才开始了侵权行为法的侵权行为一般 化的历史进程，私犯就被以后的立法概括为一般侵权行为，出现了大陆法系中的侵权行 为一般条款。看来，历史的发展就是由某些看起来属于偶然，实际上蕴涵了历史发展必 然的事件所构成的，这就是历史发展的规律性。侵权行为法的发展同样如此。
3.法国法
直至1804年《法国民法典》的诞生，人类社会才真正完成了侵权行为一般化的侵权行 为法立法进程。这就是将侵权行为的基本内容进行了最为概括的、最为一般化的规定， 在第1382条和第1383条两个关于一般侵权行为(只排除少数的准侵权行为)的条文中，概 括了几乎90%以上的侵权行为，任何行为侵害了他人的权利所造成的损害，只要符合这 个侵权行为一般条款规定的要求，就可以请求损害赔偿，以救济自己的损害，不必再去 寻找具体的侵权行为的法律规定，改变了只有按照这样的具体条文规定，才能请求损害 赔偿的习惯做法。因此，《法国民法典》第1382条和第1383条才是真正的侵权行为的一 般条款，这就是将侵权行为做了最大限度概括的一般化条文(注：关于《法国民法典》 第1382条和1383条的关系，在国内翻译的文本上，总是有不足，这就是将第1382条翻译 为“过错”或者“过失”，而将第1383条翻译为“懈怠”和“疏忽”。这样，这两个条 文的内容就发生了重合，无法确认这两个条文的区别。因此，笔者认为前者指的是“故 意”，后者指的是“过失”。德国学者克雷斯蒂安·冯·巴尔在他的《欧洲比较侵权行 为法》一书中，是这样解释的：在法国民 《论侵权行为一般化和类型化及其我国侵权行为法立法模式选择(第2页)》
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