论侵权行为一般化和类型化及其我国侵权行为法立法模式选择

nbsp; 不同之处。
　　由此可见，侵权行为法仅仅规定侵权行为的一般条款还是不完备的，还必须对特殊的  侵权行为做出补充性的规定，使侵权行为法在规定侵权行为一般条款的基础上，进一步  完善，能够概括所有的侵权行为。现代侵权行为法关于侵权行为规定为一般侵权行为和  特殊侵权行为的基本格局就是这样形成的。其职责就是：侵权行为一般条款调整所有的  一般侵权行为，立法不再做出具体的规定；对特殊侵权行为，立法做出具体的规定，适  用过错推定原则和无过错责任原则调整。
　　值得注意的是，法国法对准侵权行为做出了一个概括性的条文，即第1384条，而在以  后的其他成文法国家的立法中，不再规定特殊侵权行为的一般条款，而是仅仅规定特殊  行为的具体内容。这样规定的目的在于对无过错责任原则和过错推定原则适用的限制，  只能在法律有明文规定的情况下，才能够适用这两个归责原则，而不能依据一般规定由  法官决定这两个归责原则的适用，这样做是完全正确的。
　　侵权行为一般化的侵权行为法模式存在的问题是：
　　第一，侵权行为一般化并不能穷尽一切侵权行为，需要立法进行补充。
　　对侵权行为的任何一般化的努力，也都是不完备的，总是有所遗漏。大陆法系于特殊  侵权行为的规定，就是对侵权行为一般条款规定

一般侵权行为的补充，对侵权行为一般  化的补充。因此，也就形成了大陆法系侵权行为法对侵权行为种类的基本划分。因此，  侵权行为类型化是不可避免的。不仅一般侵权行为与特殊侵权行为是一种基本的类型化  的划分方法，而且就是在一般侵权行为的内部，也还是有类型化的需要，要区分成为不  同类型的侵权行为以确定不同类型的侵权行为的构成要件、损害赔偿方法等等。对于这  些，在立法上确实保证了条文的简洁，但是，在理论上，却必须进行深刻的论述和阐释  ，否则，简洁的条文无法化为现实的执法行为。因此，大陆法系产生了极为复杂、深刻  的侵权行为法理论，必须用这样的深刻、繁复的理论才能够指导侵权行为法的司法实践  。
　　第二，适用这样高深莫测、概括性极强的侵权行为法，需要高素质的法官。
　　简洁的立法条文，是立法的高度技术发展和对侵权行为的深刻研究的产物，表明了大  陆法系法学家对侵权行为研究的深刻程度，以及立法技术所达到的高水平。适用这样的  立法，对法官的素质提出了极高的要求，要求法官必须深刻领会概括性立法的基本含义  ，熟练掌握法律适用中的基本技巧和要求，掌握适用侵权行为法的高度的创造性和对一  般条款的忠实遵循。在这个前提下，法官在法律面前具有高度的创造性，在一般条款的  指导下，对任何新出现的侵权行为，判断其是不是符合侵权行为法一般条款的基本要求  ，是否能够概括在一般条款之中，然后做出自己的判断，决定是否适用侵权行为一般条  款，确认其是否为侵权行为，应否对损害承担损害赔偿责任。法官的创造性，取决于自  己素质的高低，取决于对这一条款的理解和遵循。如果法官群体对这个侵权行为一般条  款达不到这样的理解程度，就会出现侵权行为一般条款适用不当或者不会适用的问题，  达不到严格执法的要求。目前我国在侵权行为法的司法实践中出现的一系列问题，差不  多都是与这个问题有关。很多法官对构成侵权的违法行为无法认定其为侵权行为，叫得  最响的理由，就是《民法通则》没有明文规定、立法不完备以及立法疏漏，把对案件不  能处理的原由归咎于《民法通则》身上，而从来不抱怨自己对《民法通则》关于侵权行  为一般条款的第106条第2款的理解肤浅。可见，大陆法系的侵权行为法作为法学家的法  律，是有其巨大的优点的，但是同时也就存在着固有的缺陷。
　　第三，类型化的优点更具有吸引力。
　　经过以上的分析和论证，可以看出，侵权行为类型化的做法，无疑是有其必要性的，  尤其是在我国目前情况下，法官的整体素质不够高的现实面前，这种必要性就显得更为  迫切，我们似乎可以看到，如果有一个侵权行为的一般条款，再加上特别准确、实用的  侵权行为类型化的规定，大概就是一个最为理想、最为实用、最为“亲民”的法律了，  这样的法律，大概就是最符合中国国情的法律。
　　(二)英美法系对侵权行为类型化的启示
　　英美法系侵权行为法的基本特点，就是将侵权行为类型化。其缺陷：一是缺少对侵权  行为的概括性规定；二是繁复的侵权行为类型缺少严密的体系；三是对于新型的侵权行  为的规范，需要不断补充新的判例；四是立法形式和方法虽然灵活，但是作为对普通法  接触不多的人掌握英美法的侵权行为法，较为困难，且侵权行为法的理论也较为松散。
　　但是，英美法对侵权行为的类型化规定，使侵权行为法的适用具有极为方便的优势，  且其理论的简化，恰恰反映了法官造法、便于司法适用的特点。尤其是《美国侵权行为  法重述》，对各类侵权行为做出了详细而周密的规定，是极为实用的。
　　英美侵权行为法类型化的做法，可以给我们以下的启发：
　　第一，法律所肯定的侵权行为类型一目了然。
　　侵权行为类型化的最大好处，就在于侵权行为的类型清楚、直观、具体、明确。其作  用就像刑法分则一样，各种侵权行为一目了然。在以上的列举中可以看出，无论是英国  法的7大类侵权行为，还是美国法的13类侵权行为，都是非常清楚的，具有直观、明确  的特点。尽管区分这些侵权行为类型的标准和方法以及其他情况，有很多说不清楚的问  题，但是其内容的具体、明确，并且基本上穷尽了侵权行为的全部类型的特点，无疑是  最具吸引力的。这样的法律，对于广大人民群众学习法律，掌握法律，运用法律保护自  己，最为实用。将这样的法律称之为“亲民”法，是完全有道理的。人民群众对法律更  容易理解，就会避免当事人无法保护自己的合法权益缺陷。
　　第二，具有极强的可操作性，便于法官适用。
　　英美法系的侵权行为法是法官创造的法律，不是学者创造的法律，因此，对每一种类  的侵权行为都尽可能地规定详尽，责任构成、责任形式、举证责任、法官应当注意的问  题，以及如何处理各种各样的问题，都有极为详细的解释。可以说，英美法系的侵权行  为法，更多的是实践经验的积累，是实践经验的升华，具有极为强烈的可操作性。这样  的法律，对于法官来说，既便于掌握又便于执行。特别是对于法官的整体水平不高的国  家，以类型化的方法制定侵权行为法，更便于法官执法的统一，避免出现对法律的理解  不一致的问题，造成执法的混乱。
　　第三，法官造法的立法形式，随时保持侵权行为法的前卫作用。
　　最重要的是英美法系的法官造法的形式。英美法系的法律都是法官创造的判例的积累  ，侵权行为法同样如此。因此，英美法系的侵权行为法永远是鲜活的，是发展的，是与  时俱进的。我国是成文法国家，不可能适用判例法的形式制定法律，但是，英美法判例  形式立法的方法却能够给人以启示，就是在

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