房地产合作建房合同效力的认定及处理

门批准取得合法用地建设资格，势必影响其开发所建房屋的销售、所有权的确认、及投资利益的实现。而负责国有土地管理的国土部门，也同样要求使用土地者依法办理申请用地手续。其负责审查合作各方用于合作开发的土地，是否取得合法的土地使用权，并办理相关的用地手续。依照《中华人民共和国城市房地产管理法》、《中华人民共和国土地管理法》的规定，国家实行土地使用权和房屋所有权登记制度。以出让或划拨方式取得土地使用权，应当依法向土地管理部门申请登记，取得土地使用证书；项目公司要进行房地产合作开发建设，应将土地使用权变更到项目公司名下。在依法取得的房地产开发用地上建设的房屋，房管部门负责审查开发企业符合商品房预售条件的才向开发企业颁发商品房预售许可证进行销售，开发的房屋才能进入市场进行交易。地上建筑物能否进行合法销售及取得合法所有权，均由房管部门进行审查。建成的房屋须凭土地使用证申请房管部门登记、核实并颁发房屋所有证，可见，合作开发合同在履行过程中，不可避免地需要经过上述主管部门的批准及办理相关手续。上述部门的工作是否相互衔接，是合作开发房地产能否顺利进行的前提条件。在司法实践中，许多合作开发房地产纠纷，就是因为手续的办理不全而导致合同的履行产生矛盾。合作开发建房合同是否以办理相关的批准、登记等审批手续，作为合同成立、生效的条件，实践中存在三种观点：第一种观点认为，合作合同未经审批，应为无效；第二种观点认为，未经国土主管部门审批只是未办理行政审批手续，从合同关系角度看，应该有效，可责令双方补办手续；第三种观点认为，未经政府审批，应该认定合作合同未生效。[1]目前，法律和行政法规并未明文规定合作合同报政府审批生效。笔者认为对此问题的处理，在不同时期应有所区别。因为《城市房地产管理法》颁布前后，《民法通则》、最高人民法院关于《城市房地产管理法》的司法解释、《合同法》及最高人民法院关于《合同法》的司法解释，对于合同效力的认定，针对不同时期的情况，均有不同的规定。合作开发合同纠纷，属于合同纠纷，在处理具体案件时，仍应参照不同时期的规定执行。尤其是合同法颁布之后，有许多不同于以往的规定。如《合同法》第四十四条规定：“依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。”而其司法解释第九条规定：“法律、行政法规规定合同应当办理批准手续，或者办理批准登记等手续才生效的，在一审法庭辩论终结前当事人仍未办理批准手续的，或者仍未办理、登记等手续的，人民法院应当认定该合同未生效；法律、行政法规规定合同应当办理登记手续，但未规定登记后生效的，当事人未办理登记手续不影响合同的效力，合同标的所有权及其他物权不能转移。”《合同法》第四十五条规定：“当事人对合同的效力可以约定附条件。附条件生效的合同，自条件成就时生效。”由此可见，《合同法》颁布后，认定合同的效力，不只是有效、无效，还有成立而未生效、效力待定等状况。这就需要我们在司法实践中改变以往只是对合同作有效或无效认定的观念，这种改变，应以合同法颁布实施的时间为限。
　　　　　　三、房地产开发合同纠纷的处理
　　(一)无效合同的处理
　　房地产开发合同的无效，应当依照《民法通则》第六十一条、《合同法》第五十八条的规定进行处理。因无效合同已取得的财产，应当予以返还，不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿无过错一方因此所受到的损失，双方都有过错的，各自承担相应的责任。综合无效合同的表现形式，应按以下原则加以具体处理：以土地使用者的名义进行合作开发，没有办理土地使用权变更手续，合作开发合同被确认无效后，土地的使用权及其地上建筑物，一般应该判归享有土地使用权的一方所有，因此产生的损失，应当按照无效合同的处理原则，对各自的过错承担相应的法律责任；合作一方只是以土地使用者的名义提供土地进行合作开发，双方没有办理土地使用权变更手续，合作开发合同被确认无效后，如果提供土地进行合作一方没有参与房屋建设，应对投资方已经在该土地上的投资，进行审核或评估，确定投资数额，返还投资本息；合作开发合同无效，房屋已经建成并由合作一方以原来合法用地一方的名义取得预售许可证进行部分房屋销售，所得的收益，少于实际投资建设的费用，在返还投资款时，应扣除所得的收益；如果所得收益，多于实际投资建设的费用，赢利部分应考虑双方投资比例和过错责任进行分摊；提供土地合作开发的一方以投资方没有按时支付补偿款为由，不同意办理合建审批手续或土地使用权变更登记手续，导致合作开发合同无效，如果投资方已经按照合同约定履行了应付款义务，对诉讼时投资方提出要求补偿实际支出损失，应同时考虑给予适当补偿；如果用地方反诉要求投资方支付因为无法合作而导致已经空出的用地、房屋空置的闲置费及其经济损失，确定其实际损失，按过错责任原则进行处理；合同无效，提供土地合作开发的一方已经按时交付土地使用权给投资方，各方对已经投入用地的投资有约定的，可按约定处理；没有约定的，确给提供土地合作开发的一方造成实际损失，应承担赔偿责任；合作开发合同无效，但各方已经按照合同的约定完成

房屋的建设、分配、使用，合同基本履行完毕，只是部分款项没有按时支付而导致纠纷，有关部门同意补办手续，可责令双方补办，作有效处理；房地产开发项目转让合同无效，但受让方已经支付款项并投资进行项目的开发，收取转让款的一方应全额退还已收的款项本息。对于受让方的实际投资，可酌情予以补偿；房地产开发项目转让合同因没有办理相关审批手续而无效，但受让方已经投资将项目基本建成，双方的转让合同已基本履行完毕，从保护投资者的角度出发，诉讼时，应征询有关主管部门的意见，如可以补办手续的，可作有效处理，如不能补办手续非因转让方的责任，已经建成的地上建筑物，按成本价计付投资款，由转让方退还受让方为该项目建设而垫付的有关费用，并酌情补偿其因项目建设的正常开支费用；如因转让方的责任而导致项目转让合同无效，已经建成的地上建筑物，按市场价计付投资款，由转让方退还受让方为该项目而垫付的有关费用，并酌情补偿其因项目建设的正常开支费用。
　　(二)有效合同的处理
　　合同依法成立，即对当事人各方具有约束力。当事人应当依照合同约定，履行各自的义务，违反合同的约定，应当承担违约责任。合同能够继续履行的，应当继续履行。合同确实不能继续履行的，符合各方约定及法律规定的解除或终止条件，也可以依法解除或终止合同，具体表现在：合作开发合同有效，因为政府行为导致规划变更，合同无法按约定继续履行，合作开发的目的无法实现，各方无法协商达成一致的处理意见而一方要求解除合同，应准许解除；合作开发合同有效，因为没有在规定的时间内完成开发建设，土地被土地管理部门收回，合同无法继续履行，可终止履行，因此产生的损失，按过错责任进行分摊；合作开发合同有效，一方要求解除的，双方合同中有具体约定，按约定处理；负责投资和建设的一方无法在约定时间内完成开发建设，另一方要求解除合作开发合同，视具体情况进行处理：双方没有约定具体处理办法的，负责投资和建设的一方经营状况恶劣，没有履约能力而违约，逾期时间较长，已经停止建设，应准许解除合同。对于投资方的实际投资，进行审核或评估后予以返还，合同不能履行是因为负责投资和建设的一方造成的，其对工程的投资，按实际投资数额计算，并承担相应的违约责任；双方均有过错，导致无法按期完成开发建设，双方同意解除合同，应对各自的过错承担相应的责任；双方同意解除合同，但对投资的返还协商不一致，如合同没有具体规定，应审核土地及地上建筑物的市场价值，再根据投资比例及所得进行分配，多退少补；合作开发合同有效，双方同意解除合同一方要求原双方名下的土地及地上建筑物归其一方所有，如双方对该部分建筑物的处理有约定的，应按约定进行处理；如没有约定，且协商不一致，要求土地及建筑物归其所有的一方，应负责返还另一方在合作开发期间为该地上建筑物的实际投资本息，并考虑对该建筑物的增值部分予以适当补偿，同时继续履行并承担原以双方名义履行合作开发合同而产生的权利义务。导致合同解除并造成投资损失，如有过错，应按过错责任承担损失；合作开发合同有效，双方同意解除合同，但均要求原双方名下的土地及地上建筑物归其一方所有，对投资的数额也无法协商一致，应权衡交由哪一方继续负责开发更为有利(主要是考虑经济实力)，再作判定；合作开发

《房地产合作建房合同效力的认定及处理(第3页)》