论医疗过错的认定
专科医师的注意义务乃是全国性标准，并无地区性差别。至于是否为专科医师，不能以其是否取得该专业的执业证书或同类的资格证书为依据，而要看该医师是否以该专科的形态执业。(注：Lewis V.Soriano一案中，法院认为，一般医师从事治疗骨折及脱臼的治疗，虽然他承认自己并未受过此类专科训练，仍应依骨科专科医师的注意标准判断其是否有过错。)倘若其能力未能及于专科医师的水平而强行为之，应从保护患者利益的角度出发依专科医师的标准来判断该医师是否有过错。当专科医师从事一般医师利益的治疗时，则依一般医师的注意义务标准判断。
三、患者承诺对认定医方过错的影响
“患者的承诺”来源于英文“Informed Consent”，一般认为其建立于1957年美国 加州上诉法院在Salgo V.Leland Standford Jr.University Biard of Trustees一案的 判决。(注：该案情如下：医院在未对患者及家属提供任何说明的情况下，对患者施行 胸部大动脉造影，从其背部向大动脉注射了造影剂，结果造成患者下肢瘫痪。尽管该检 查方法在当时非常先进，且出现并发症的机率很小，但由于患者及其家属对该治疗方法 及可能出现的结果处于一无所知的境地，因此，法院认定医院有过错，判决医院败诉， 应向患者方承担损害赔偿责任。)该案的判决思想不但为美国各州接受，且波及世界各 地。使得“Informed Consent”成为法律上的一个理念。从文义上看，患者的承诺是指 基于说明的承诺。具体来讲，是指医方在对患者进行手术等医疗行为时，首先要详细说 明向患者提出的医疗处置方案，其有关风险以及其他可以考虑的措施等，并在此基础上 得到患者的承诺。[10]否则，医方即存在有过错。
患者的承诺必须符合下列条件：
(一)须具有医疗的目的
医疗目的是指医疗行为意图达到的最终结果，有学者将其分为治疗、治疗的临床实验、非治疗的临床实验三种。就纯粹的治疗行为和“实验性的临床治疗”而言，其目的为治愈患者疾病。但就“非诊疗的临床实验”而言，其目的不在于疾病的治疗，而在于通过临床实验，取得某项研究成果。对该行为，可否因被实验人的承诺而阻却其违法性?否定说认为，非治疗的临床实验不能因承诺而阻却违法，如事后实验失败，无论医生有无过失，均应对实验所生的损害负赔偿责任。[11]肯定说认为，基于法律效果的确定性，不应以实验成败为是否应负责任的依据，只要以事实本身推定过失原则加重医生的举证责任，使受害人增加补偿机会即可。[12]还有学者采折衷说。[13]该说认为，此涉及到承诺人对其生命身体法益是否有处分权的问题。对于身体健康法益而言，在普通伤害方面，原则上，加害人得因被害人的承诺而不成立伤害之违法性；在生命法益的侵害或重伤害的情形下，被害人的承诺并不具有阻却违法性的效果。“盖被害人不具有处分生命法益及身体客观上之完整性之故也”。[14]据此，对“非治疗的临床实验”，应具体判断其所承诺的是何种法益的处分，不能一概而断，且不得违背善良风俗。笔者认为，“非治疗的临床实验”，不属于本文所讨论的范围。何况对个人自愿的将其身体作为医学实验标本的医学行为，已不是人们通常所说的“诊疗行为”。我们钦佩被实验者的献身精神和无畏气概，但不应将其自愿投身于科学的行为与日常的“诊疗行为”相混淆，国家可通过其他立法对其加以法律保护，而不是适用一般的确定诊疗合同内容的规则，患者的承诺理念在此无适用余地。
(二)医生须已尽完全的说明义务
一般认为，医生说明义务的内容应该包括：
第一，为了取得患者承诺而作出的说明。医疗行为是医方履行合同的行为，但医方的这种履行须首先取得患者的承诺，否则任何没有取得患者承诺而对其身体所进行的医疗侵袭行为不论其成功与否，都具有违法性。[15]当然，医生的说明也并非是毫无限制地将所有的资讯都告诉给患者，这不但事实上难以执行，且也不见得对患者有益。一般仍应以“一个有理性之人处于与该患者相同或相似的状况下，所期待被告知之事项”作为范围，同时还要依个别情况具体判断。医生为了取得患者的承诺，通常应该说明的内容有：诊断的结果及病情、病症；拟采用的治疗方法及其性质、内容及范围；拟采用的治疗方法的治愈率及治疗结果；拟采用的治疗方法所可能伴随的危险性与副作用；如有它种治疗方法可供选择，其性质、内容、可能结果、成功率、及危险性等，若不接受治疗可能导致之结果等。[16]
为避免过度影响患者心理反应及其他特殊情形时，仍应赋予医生一定的裁量权。此种情形不属于违反医
对于医生在医疗行为实施之前的这种说明义务的法律性质，学说上有不同观点。其一为承诺前提要件说。其认为“为取得有效承诺的说明义务”仅是患者有效承诺的前提，若医生于实施医疗行为前未为说明或未为完全说明的，患者的承诺无效，医生所为的医疗行为为违法行为，医方应承担侵权责任。其二为法律义务说。其认为“为取得有效承诺之说明义务”，仅属于法律义务，违反此说明可构成独立之责任原因。既使医生未尽说明义务而取得承诺，该承诺仍属有效，只是医方负债务不履行责任。[17]
第二，医护人员在实施诊疗护理行为中的说明。该说明自身乃是诊疗行为的组成部分。如果说明不充分，则医方就有过失。作为医生对患者必须加以说明的事项有：诊断所见、目前症状、必要的治疗内容、疗养方法、药品服用方法等。医生为治疗须向患者说明的事项基本上依医疗现场的医疗水准决定，不能达到这一水准的事项，医生对其无需向患者说明。美国法上明确表明违反该说明义务的医师有过失。如：Barness V.Bovenmyer一案中眼科除去患者眼睛里的金属异物，未告知患者须继续治疗而致患者失明；Doan V.Griffith一案中，患者脸部骨折，医师未告知其应接受脸部骨折复位的治疗；Berardi V.Menicks一案中，牙科医师明知患者口腔内遗留有断裂牙根，却未告知患者应再接受残根拔除手术等情况下，均认为医方有过失。
第三，转诊的说明义务。在医生不具备医疗水准难以对患者进行有效诊疗时，医生应该劝导患者到适当的医疗机构接受治疗。中华人民共和国卫生部1982年4月颁行的《医院工作制度》中规定，“医院因限于技术和设备条件，对不能诊治的病员，由科内讨论或由科主任提出，经医务科报请院长或主管业务副院长批准，提前与转入医院联系，征得同意后方可转院。”其实，即使没有卫生部的部门规章，依民法法理，医院也应有转诊义务。对于转诊的必要性，可据以下标准来衡量：患者的疾患不是医方的专业，医方没有这方面的临床经验，或者医疗设备不完善，难以改善患者症状；患者生理上的一般状态，能够经得起转诊或转院；地理上、环境上以及依据患者的症状移送可能的地域内有适当的医疗设备或者有适当医生的医疗单位；能够预测由于转诊、转院使得患者的病情有好转的可能。[18]
(三)患者须有承诺能力
所谓承诺能力，是指理 《论医疗过错的认定(第3页)》
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三、患者承诺对认定医方过错的影响
“患者的承诺”来源于英文“Informed Consent”，一般认为其建立于1957年美国 加州上诉法院在Salgo V.Leland Standford Jr.University Biard of Trustees一案的 判决。(注：该案情如下：医院在未对患者及家属提供任何说明的情况下，对患者施行 胸部大动脉造影，从其背部向大动脉注射了造影剂，结果造成患者下肢瘫痪。尽管该检 查方法在当时非常先进，且出现并发症的机率很小，但由于患者及其家属对该治疗方法 及可能出现的结果处于一无所知的境地，因此，法院认定医院有过错，判决医院败诉， 应向患者方承担损害赔偿责任。)该案的判决思想不但为美国各州接受，且波及世界各 地。使得“Informed Consent”成为法律上的一个理念。从文义上看，患者的承诺是指 基于说明的承诺。具体来讲，是指医方在对患者进行手术等医疗行为时，首先要详细说 明向患者提出的医疗处置方案，其有关风险以及其他可以考虑的措施等，并在此基础上 得到患者的承诺。[10]否则，医方即存在有过错。
患者的承诺必须符合下列条件：
(一)须具有医疗的目的
医疗目的是指医疗行为意图达到的最终结果，有学者将其分为治疗、治疗的临床实验、非治疗的临床实验三种。就纯粹的治疗行为和“实验性的临床治疗”而言，其目的为治愈患者疾病。但就“非诊疗的临床实验”而言，其目的不在于疾病的治疗，而在于通过临床实验，取得某项研究成果。对该行为，可否因被实验人的承诺而阻却其违法性?否定说认为，非治疗的临床实验不能因承诺而阻却违法，如事后实验失败，无论医生有无过失，均应对实验所生的损害负赔偿责任。[11]肯定说认为，基于法律效果的确定性，不应以实验成败为是否应负责任的依据，只要以事实本身推定过失原则加重医生的举证责任，使受害人增加补偿机会即可。[12]还有学者采折衷说。[13]该说认为，此涉及到承诺人对其生命身体法益是否有处分权的问题。对于身体健康法益而言，在普通伤害方面，原则上，加害人得因被害人的承诺而不成立伤害之违法性；在生命法益的侵害或重伤害的情形下，被害人的承诺并不具有阻却违法性的效果。“盖被害人不具有处分生命法益及身体客观上之完整性之故也”。[14]据此，对“非治疗的临床实验”，应具体判断其所承诺的是何种法益的处分，不能一概而断，且不得违背善良风俗。笔者认为，“非治疗的临床实验”，不属于本文所讨论的范围。何况对个人自愿的将其身体作为医学实验标本的医学行为，已不是人们通常所说的“诊疗行为”。我们钦佩被实验者的献身精神和无畏气概，但不应将其自愿投身于科学的行为与日常的“诊疗行为”相混淆，国家可通过其他立法对其加以法律保护，而不是适用一般的确定诊疗合同内容的规则，患者的承诺理念在此无适用余地。
(二)医生须已尽完全的说明义务
一般认为，医生说明义务的内容应该包括：
第一，为了取得患者承诺而作出的说明。医疗行为是医方履行合同的行为，但医方的这种履行须首先取得患者的承诺，否则任何没有取得患者承诺而对其身体所进行的医疗侵袭行为不论其成功与否，都具有违法性。[15]当然，医生的说明也并非是毫无限制地将所有的资讯都告诉给患者，这不但事实上难以执行，且也不见得对患者有益。一般仍应以“一个有理性之人处于与该患者相同或相似的状况下，所期待被告知之事项”作为范围，同时还要依个别情况具体判断。医生为了取得患者的承诺，通常应该说明的内容有：诊断的结果及病情、病症；拟采用的治疗方法及其性质、内容及范围；拟采用的治疗方法的治愈率及治疗结果；拟采用的治疗方法所可能伴随的危险性与副作用；如有它种治疗方法可供选择，其性质、内容、可能结果、成功率、及危险性等，若不接受治疗可能导致之结果等。[16]
为避免过度影响患者心理反应及其他特殊情形时，仍应赋予医生一定的裁量权。此种情形不属于违反医
生说明义务之列。学说及外国判例上，大都认可以下情形下医生的自由裁量权的存在：遇有紧急事态(注：对何谓“紧急事态”，我国台湾地区的法院认为，它是指“病情危急，时间不容许取得本人或其配偶、亲属或关系人之同意时，为解救病人性命，医院可迳予实施必要之手术及医学专用。至病人意识不清或无行为能力而无紧急情况者，医院实施手术，仍应取得其配偶、亲属或关系人之同意”；或“病人病情危急，而病人之配偶、亲属或关系人并不在场，亦无法取得病人本身之同意，须立即实施手术，否则将立即危及病人生命安全之情况”。)、患者意识不明或患者预先放弃对医师说明的要求时；说明后会严重影响患者的治愈希望或求生意志的。因说明义务为一基本原则，因此对医方免除说明义务的事实应由医方负举证责任。
对于医生在医疗行为实施之前的这种说明义务的法律性质，学说上有不同观点。其一为承诺前提要件说。其认为“为取得有效承诺的说明义务”仅是患者有效承诺的前提，若医生于实施医疗行为前未为说明或未为完全说明的，患者的承诺无效，医生所为的医疗行为为违法行为，医方应承担侵权责任。其二为法律义务说。其认为“为取得有效承诺之说明义务”，仅属于法律义务，违反此说明可构成独立之责任原因。既使医生未尽说明义务而取得承诺，该承诺仍属有效，只是医方负债务不履行责任。[17]
第二，医护人员在实施诊疗护理行为中的说明。该说明自身乃是诊疗行为的组成部分。如果说明不充分，则医方就有过失。作为医生对患者必须加以说明的事项有：诊断所见、目前症状、必要的治疗内容、疗养方法、药品服用方法等。医生为治疗须向患者说明的事项基本上依医疗现场的医疗水准决定，不能达到这一水准的事项，医生对其无需向患者说明。美国法上明确表明违反该说明义务的医师有过失。如：Barness V.Bovenmyer一案中眼科除去患者眼睛里的金属异物，未告知患者须继续治疗而致患者失明；Doan V.Griffith一案中，患者脸部骨折，医师未告知其应接受脸部骨折复位的治疗；Berardi V.Menicks一案中，牙科医师明知患者口腔内遗留有断裂牙根，却未告知患者应再接受残根拔除手术等情况下，均认为医方有过失。
第三，转诊的说明义务。在医生不具备医疗水准难以对患者进行有效诊疗时，医生应该劝导患者到适当的医疗机构接受治疗。中华人民共和国卫生部1982年4月颁行的《医院工作制度》中规定，“医院因限于技术和设备条件，对不能诊治的病员，由科内讨论或由科主任提出，经医务科报请院长或主管业务副院长批准，提前与转入医院联系，征得同意后方可转院。”其实，即使没有卫生部的部门规章，依民法法理，医院也应有转诊义务。对于转诊的必要性，可据以下标准来衡量：患者的疾患不是医方的专业，医方没有这方面的临床经验，或者医疗设备不完善，难以改善患者症状；患者生理上的一般状态，能够经得起转诊或转院；地理上、环境上以及依据患者的症状移送可能的地域内有适当的医疗设备或者有适当医生的医疗单位；能够预测由于转诊、转院使得患者的病情有好转的可能。[18]
(三)患者须有承诺能力
所谓承诺能力，是指理 《论医疗过错的认定(第3页)》
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