论医疗过错的认定

解医疗侵袭的性质、效果及其危险之程度的能力。[19]承诺是对侵袭性医疗行为本身而言，并非对医疗结果的承诺。承诺法理的目的在于尊重患者的自己决定权。也即，对患者来讲，自己是判断自身利益的最佳选择者。承诺法理将患者本人作为意思决定的对象来加以理解，并且以患者有无意思能力为前提。(注：有无“意思能力”的标准，可依《中华人民共和国民法通则》上的行为能力标准。)当患者欠缺意思能力时，须有其监护人或法定代理人为了患者的健康利益而对是否实施医疗行为作出选择和决定。
　　至于承诺的形式，我国法无明文，可由医患双方当事人自由加以选择。当然，现在大多数医疗单位都制定了统一的手术同意书，似乎可以被看作是一个关于医疗行为实施的书面合同。笔者建议，为确保医患双方的权益，避免日后举证上的困难，可由医方将应告知给患者的内容书面化，并交经患者或其法定代理人同意并签字，成为对该医疗行为的实施作出的书面化的承诺。
　　(四)对医院手术同意书中“如有意外，医方不负责任”条款的理解
　　医院的手术同意书中常有“如有意外，医方不负责任”的字样。该说明，也经常成为医方抗辩的主要理由之一。但该类似于“格式条款”的说明是否能成为医方的免责事由，则要区别情况加以分析。
　　首先，该“意外”若是指因手术医疗行为所可能出现的副作用及风险，或者因患者体质特殊而出现的一些不可避免的并发症，那么，这种情况已在医师的告知与患者的承诺过程中得以解决，就不再是个“意外”。因而也就不存在违法之事由。当然，即使是对患者施行有风险的诊疗行为，医方也必须尽到其注意义务，若有过失且给患者带来损害时，就不能以诊疗行为的“风险性”为自己辩护，也即医方仍需承担过错责任。
　　其次，若该“意外”并无合理依据，仅是医方为自己推脱责任的策略，得以其“违背公序良俗”为由，而使其无效。其他国家立法和判例同持此见解。
　　收稿日期：2002-04-16
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